裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴緝字第9號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度重訴緝字第9號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人法律扶助辯護人 王永森 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第19590號），本院判決如下：
主文乙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），沒收之。應執行有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），沒收之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第1966號判決判處有期徒刑9月確定，復因竊盜案件，經本院以91年度易字第928號判決判處有期徒刑4月確定，前開刑期嗣經本院以91年度聲字第1706號裁定應執行有期徒刑
1年確定，而於民國92年5月24日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：
（一）乙○○與真實姓名不詳綽號「七粒」（臺語）之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，一同於93年12月2日20時許，在臺北縣新莊市○○路某釣蝦場內，持「七粒」所有客觀上足以傷害人之身體，足為兇器使用之扳手1支，竊取 何郭素雲 所有車牌號碼00-0000號自用小客車（起訴書誤載為6N-1302號，該車係在不詳時地遭不明人士竊取後停放在前開釣蝦場）上之車牌0面得手後，即放置在乙○○所承租之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱本案汽車）內。
（二）緣 劉坤榮 因欲追求 林祟義 之妹乙事，與林祟義等人存有嫌隙，遂於93年12月10日晚間，邀同乙○○駕駛本案汽車搭載劉坤榮、 張文忠 等人前往林祟義所經營址設臺北縣新莊市○○路○段126之1號之「貨櫃屋檳榔攤」談判，迨翌日（即11日）凌晨0時許，因雙方發生糾紛，乙○○為求自保，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之土造子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，在場取出由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，內裝有土造金屬彈殼加裝直徑8.7mm金屬彈頭而成之土造子彈2顆，槍枝管制編號：
0000000000）防身，旋開車離去上址，而為免 林崇義 等人從後追趕，並於行經中山路1段與思源路口處時，在車內對空開槍射擊一發子彈（嗣乙○○在頭前國小附近下車後，劉坤榮、張文忠再夥同 黃宏吉 、 蕭仁傑 駕駛本案汽車，返回前開檳榔攤，黃宏吉即基於殺人之故意，另持由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支，對有人在內之檳榔攤射擊四發子彈，所幸未擊中林崇義等人，而黃宏吉所涉殺人未遂等犯行部分，業經臺灣高等法院以95年度上訴字第741號判決判處罪刑，並由最高法院以96年度台上字第1353號判決上訴駁回確定在案）。嗣於93年12月12日凌晨0時30分許，為警依林崇義所提供之本案汽車車號，循線在臺北縣三重市○○○街○○號「湯城汽車旅館」207室內查獲乙○○，且當場在其背包內扣得前揭改造手槍1支及土造子彈1顆，及在本案汽車內扣得前揭竊得之車牌0面（業經何郭素雲領回）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告乙○○與辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無任何不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、前開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人何郭素雲於警詢時；證人林崇義、 莊秋生 、 林金龍 、張文忠於本院審理時所為之證述皆大致相合，並有贓物認領保管單、查詢車牌認可資料各1紙及查獲現場照片4張附卷，與改造手槍1支（含彈匣1個）、土造子彈1顆扣案可資佐證。而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該手槍係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；該子彈係由土造金屬彈殼加裝直徑8.7mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果可擊發，認具有殺傷力等節，亦有該局94年1月14日刑鑑字第0930247121號槍彈鑑定書1份在卷足憑，均可佐證被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均洵堪認定
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告乙○○行為後，刑法部分條文規定於95年7月1日修正施行，茲就比較情形分述如下：
（一）刑法第33條第5款於95年7月1日修正施行為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元
1元相比較，新法將所得科處之罰金最低額由銀元1元提高為新臺幣1,000元，比較修正前後之刑罰法律，以被告行為時之刑法第33條第5款規定論處，對被告較為有利。
（二）刑法第28條有關共犯之規定，95年7月1日修正施行前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，而本案被告有關竊盜部分犯行經適用修正前後之刑法第28條規定，均應與真實姓名不詳綽號「七粒」（臺語）之成年男子成立共同正犯，修正後之規定對被告並未較為有利，自應適用修正前之刑法第28條規定（最高法院96年度台上字第5259號、96年度台上字第5516號判決意旨參照）。
（三）刑法第47條亦於95年7月1日修正施行，本案被告有如前開犯罪事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，新法亦未較有利於被告，故同應適用修正前刑法第47條之規定。
（四）又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，同應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，查被告於裁判確定前犯數罪，且皆係於95年7月1日前所為，而刑法第51條亦於95年7月1日修正施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」二者經比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，是本案應依修正前刑法第51條第
5款規定定其應執行之刑。
（五）綜合上述刑法修正前後條文而為比較，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告所為自應整體適用其行為時即修正前刑法之規定，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前刑法第38條規定，應予敘明。
四、另被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文亦於94年1月26日修正公布，於同年1月28日施行，其中原第11條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業經刪除改列至第8條第4項規範，且法定刑提高至3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，比較新舊法之規定，以被告行為時之舊法有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷。至槍砲彈藥刀械管制條例第12條因未修正，尚無比較新舊法之問題。次按刑法第321條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告與共犯「七粒」所持用以遂行前開竊盜犯行之扳手雖未扣案，惟既可以把被害人何郭素雲所有自用小客車上之螺絲鬆開取下車牌，足見若以該扳手攻擊人體，客觀上將造成相當之傷害，堪認具有殺傷力而足供作為兇器之使用無疑。是核被告就前開犯罪事實欄一、（一）所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。又被告與「七粒」就此部分犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯；而被告就前開犯罪事實欄一、（二）所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書就被告持有手槍部分，雖請求論以槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3、4項之罪，惟依前開內政部警政署刑事警察局鑑定報告所示，本案被告所持槍枝實係玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，顯非屬改造模型槍，而公訴蒞庭檢察官復於94年3月2日準備期日時，即已當庭更正起訴法條應為修正前同條例第11條第4項，是本院就起訴書該誤載部分尚無庸再變更起訴法條，附此敘明。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第1966號判決判處有期徒刑9月確定，復因竊盜案件，經本院以91年度易字第928號判決判處有期徒刑4月確定，前開刑期嗣經本院以91年度聲字第1706號裁定應執行有期徒刑1年確定，而於92年5月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之前開三罪，均構成累犯，皆應依修正前刑法第47條規定加重其刑。又被告係以一持有行為觸犯上開未經許可持有改造手槍、子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，即修正後雖仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題）。再被告所為前揭加重竊盜、未經許可持有改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、手段、所生危害程度，及其犯後尚知坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再被告行為後，刑法第42條有關易服勞役規定，亦於95年7月1日修正施行，而被告行為時即修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」就被告行為時之易服勞役折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。而裁判時即修正後刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」比較修正前後之易服勞役折算標準，於折算後之勞役期限未逾6個月時，以修正後之規定，較有利於被告，故就宣告併科罰金刑之部分，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後刑法第42條第3項規定，就所宣告之罰金刑定其如易服勞役折算標準，並定其應執行之刑，以資懲儆（本案被告所為前開犯罪時間雖均在96年4月24日前，惟被告前經本院合法傳喚、拘提均未到庭應訊，由本院於94年12月20日發佈通緝後，亦未於中華民國96年罪犯減刑條例施行後自動歸案接受審判，迨96年12月1日始為苗栗縣警察局苗栗分局警員緝獲到案，有本院通緝書及苗栗縣警察局苗栗分局通緝案件報告書在卷可憑，故依上開條例第5條規定，就其所犯均不得減刑，附此敘明）。
五、扣案由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。扣案原具有殺傷力之土造子彈1顆及未扣案而前經被告在本案汽車內已擊發之土造子彈1顆，雖本皆屬違禁物，惟均因經擊發而失其原有效能，所殘留之彈頭及彈殼，則皆非屬違禁物，故爰不予宣告沒收。至被告與共犯「七粒」於前開時地竊取車牌所持用之扳手並未扣案，遍查全卷亦無可資證明前開物品係屬違禁物或應由本院義務沒收之積極證據，故為免沒收困難，同不併予諭知沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於前揭時地明知林崇義在該檳榔攤內，竟基於殺人之犯意，向檳榔攤內開1槍，意圖槍殺林崇義，幸林崇義躲避而未被槍殺云云，因認被告就此構成殺人未遂罪嫌，惟：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參酌。
（二）查被告於警詢迄至本院審理期日止，均堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時是對空鳴槍等語。就此證人林崇義於本院審理時：證稱：第一批人來時，我有出去，發生一點小誤會，當時被告在現場，但他沒有開槍，第一批的人也沒有跟我嗆聲，後來就離開了，在案發現場只有看過被告一次，後來有類似炮聲，好像來自中山路與思源路口方向，當時我在檳榔攤外的人行道上，我並不知道那是槍聲，我以為是人家放炮，所以沒有感覺害怕，貨櫃屋玻璃也沒有被擊中破裂聲音等情；證人莊秋生於本院審理時，證稱：被告跟他的朋友開車過來說要找人，我問他們找誰，有事慢慢說，被告就拿槍出來，我不知道被告拿槍出來作什麼，只是亂比，叫我們不要靠近他，後來他們就開車走了，我看到被告在中山路對面車道過了檳榔攤較靠思源路方向，搖下車窗由下往上斜斜的開槍，沒有看到被告在瞄目標，我當時人在檳榔攤外面，距離被告車子有一、二百公尺，沒有聽到檳榔攤被打中的聲音等情；證人林金龍於本院審理時，證稱：被告在場沒有射擊，也沒有說話，被告開車到橋下迴轉時，有聽到槍聲，他是對空鳴槍，沒有聽到打到檳榔攤或其他東西的聲音等情；證人張文忠於本院審理時，證稱：當天我去過檳榔攤兩次，第一次是跟劉坤榮及他兩個朋友，一個胖胖的開車（即被告），去的時候對方就要我們進檳榔攤談，被告被帶到檳榔攤門口時就拿槍出來，對方就讓我們離開，到橋下迴轉要離開時，被告才打開窗戶，用左手對空開一槍，當時已經迴轉到對向車道，開槍距離檳榔攤約二十公尺，第二次是劉坤榮打電話給蕭仁傑，蕭仁傑帶黃宏吉過去，到了檳榔攤就直接開槍，我們要去接黃宏吉時，先載被告到頭前國小對面的計程車招呼站，被告就自己下車離開，後面我們跟黃宏吉再過去的事，被告應該就不清楚等情。是依前開證人等之證詞內容，並參諸在案發現場檳榔攤所尋獲之彈殼2顆、彈頭1顆，經鑑定認均係由同一槍枝（即黃宏吉持有者）所擊發，有內政部警政署刑事警察局94年4月12日刑鑑字第0940004155號槍彈鑑定書在卷可憑，足見被告確係於開車離開檳榔攤現場後，始遠距離對空開槍射擊一次之情無訛，是被告若有殺人犯意，其在現場取出手槍當下即可對人或朝檳榔攤內擊發，當無取出手槍後旋即開車離去，且係在相隔甚遠之處對天空射擊之理，而黃宏吉於警詢時起，已表明：當時我並不認識被告等語，且被告駕駛本案汽車離開現場後即先下車，事後復未一同參與黃宏吉至檳榔攤開槍射擊之舉，可徵被告與黃宏吉間亦無射殺林崇義等人之犯意聯絡，故依卷內積極證據資料顯示，尚難使本院達到被告開槍當時主觀上存有殺人犯意之確信，故不能證明被告此部分犯罪。
（三）綜上，就起訴書所載被告涉犯殺人未遂犯嫌部分，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開本院認定被告所犯未經許可持有改造手槍有罪部分，依修正前刑法之規定，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第9728號移送併辦意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於94年4月30日12時許，在臺北縣樹林市○○路○段○○號前，徒手竊取 陳沂豐 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱併案汽車）後，即基於恐嚇取財之概括犯意，於94年5月11日連續撥打電話予 陳連雲 ，以要將併案汽車解體為由，恐嚇陳連雲，致陳連雲心生畏懼，於94年5月11日匯款新臺幣2萬元至其指定以 翁順吉 名義申請之臺中商業銀行帳戶內，復於同年月19日，以同一方法恐嚇 陳枝梅 ，要求陳枝梅交付5萬元，因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌、同法第346條第1項恐嚇取財罪嫌，且被告該次所涉竊盜犯嫌，與本案被告所犯竊盜部分，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，遂請求本院併予審理云云。惟查，陳沂豐遭竊併案汽車之鑰匙1支，先於94年5月21日下午4時10分許，為警在臺北縣樹林市○○街○○○巷○號前查獲 黃正傑 時扣案，據黃正傑向警方供明併案汽車鑰匙係向綽號「烏賊」之甲○○所借得後，再循線在樹林市○○街○○○號3樓查獲甲○○，同時扣得併案汽車（業經陳沂豐領回），而甲○○於警詢、檢察官訊問及本院另案審理時，均就其竊取併案汽車之犯行坦承不諱，且經本院以95年度易緝字第21號判決判處甲○○竊盜罪刑確定在案等情，業經本院調取該案件全部卷宗核閱無誤，是依卷內證據資料顯示，足認被告應無檢察官所指竊取併案汽車之犯行，而與本案起訴書所載之犯罪事實尚無裁判上一罪關係，本院自無從一併審究前開併案事實，而應全部退回由檢察官另為適法之處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第321條第1項第3款、第55條、第42條第
3項、修正前刑法第28條、第47條、第38條第1項第1款、第51條第5款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，判決如主文。
本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官曹秋冬中華民國97年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。