裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1194號民事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1194號上訴人 沈朝輝 被上訴人 陳淑釧 訴訟代理人 梁淑華 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1771號第一審判決提起上訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因經營而有增資之需要，乃經由訴外人 劉國功 （下稱劉國功）之介紹，覓得被上訴人投資伊新台幣（下同）150萬元，且應被上訴人之要求，除簽發面額150萬元之本票（下稱系爭本票）外，並將伊所有門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○號地下1、2層建物所有權應有部分1/53（含坐落同市○○段○○○○○號所有權應有部分21/10000）、及同街46巷7弄12號4樓建物所有權全部（含坐落同市○○段○○○○○號土地所有權應有部分322/18780；以下合稱為系爭房地），設定本金最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權（民國〈下同〉98年5月13日登記、收件字號：板重登字第005160號，下稱系爭抵押權）予被上訴人。嗣因金融海嘯，致前開投資款全部虧損，被上訴人竟於99年3月19日，改稱系爭投資款為借款，並以屆期未獲清償為由，向原法院聲請拍賣系爭房地並經裁定准許在案（即99年度司拍字第271號）。蓋因兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在仍有爭執，致伊私法上地位受有侵害之虞，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；又兩造間系爭抵押權所擔保之債權若經確認不存在，伊自得本於所有權人地位，求為命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人係因自98年5月起陸續向伊借款計154萬8000元而簽發系爭本票，並設定系爭抵押權作為借款之擔保；上訴人於另案即原法院98年度板簡字第2710號確認本票債權不存在訴訟中，與伊達成和解，並確認尚積欠伊借款餘額為131萬8000元，足見系爭抵押權所擔保之借款債權及本票債權仍屬存在等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，上訴人將其所有之系爭房地，設定系爭抵押權予被上訴人，並簽系爭本票予被上訴人；被上訴人於99年3月19日，以上訴人向其借款150萬元屆期未獲清償為由，向原法院聲請拍賣系爭房地並經裁定准許等情，有卷附土地及建物登記謄本、系爭本票、原法院99年度司拍字第271號裁定可憑（見原審卷第24至31頁、第50頁、第6頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第2頁、第35頁），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權登記是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈經查：
⑴、被上訴人於98年5月11日、同年5月12日、同年5月13日
、同年5月14日、同年5月19日、同年5月20日、同年5月22日、同年6月1日、同年6月11日，分別交付上訴人10萬元、15萬元、67萬元、11萬元、7萬元、9萬元、9萬元、13萬元、13萬8000元，共154萬8000元；而上訴人則開立發票日分別為98年6月11日、同年7月11日、同年8月11日、同年9月11日、同年10月11日，票面金額各9萬元之支票計5紙予被上訴人等情，有卷附存摺類取款憑證、通貨交易客戶資料登記簿、存摺內頁、支票、退票理由單可憑（見原審卷第41至49頁），並為上訴人所不爭執；若如上訴人所陳，被上訴人係經由劉國功之介紹而投資上訴人經營之行號，則投資生意盈虧不定，上訴人豈會預先開立定期且定額之支票各9萬元予被上訴人？況上訴人自陳兩造並不相識，被上訴人豈會無端投資上訴人經營行號？況被上訴人若果真以前開款項作為投資上訴人經營之行號，則上訴人何需提供其所有之系爭房地並再簽發本票作為被上訴人投資前開金額之擔保？足見上訴人應係向被上訴人借款154萬8000元，且約定按月支付利息9萬元，並提供系爭房地設定系爭抵押權暨簽發150萬元本票作為系爭借款之擔保。
⑵、再參酌上訴人於98年11月19日對被上訴人提起確認本票
債權不存在訴訟（即原法院98年度板簡字第2710號事件）中，上訴人自陳係因向被上訴人借款而簽發系爭本票乙節（見該案卷宗第30頁言詞辯論筆錄），核與兩造於98年12月29日作成調解方案酌定之調解條款第一條記載：「、雙方確認就聲請人〈指上訴人〉所有房屋及車位（蘆洲市○○街○○巷○弄○○號4樓、台北縣蘆洲市○○街○○巷○號B2、建號00000-000、00000-000）向相對人〈指被上訴人〉共同設定普通抵押權擔保，於98.12.29經雙方計算確定聲請人向相對人借款本金餘額為1,318,000元．．．」乙情相符，亦有卷附原法院98年度板簡字第2710號調解方案可稽（見原審卷第62頁）；況上訴人曾以被上訴人與劉國功涉有重利罪嫌提出刑事告訴之偵查案件（即台灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第1428號偵查案件）中，亦一再陳稱被上訴人交付前開款項係為借款（見偵查卷第5至6頁），復經本院調閱該偵查卷宗查核屬實（見本院卷第27頁），益證系爭抵押權所擔保之債權應係被上訴人對上訴人之借款債權，並非上訴人所主張之投資款甚明。
⑶、上訴人雖以被上訴人於前開重利偵查案件中，自稱系爭
款項為投資，並非借款云云，固據提出被上訴人於偵查案件答辯狀為證（見原審卷第9頁）。惟查，若兩造前開款項為投資款，並非借款，則上訴人怎會於前開偵查案件中提出，與被上訴人因達成和解而簽訂前開調解方案中，仍明確記載「設定系爭抵押權所擔保之借款，經雙方於98年1月29日確定借款本金餘額為131萬8000元」？足認被上訴人係經由劉國功之介紹借款予上訴人，並約定每月利息為9萬元（即每月利息約百分之六），因恐涉有觸犯重利罪之虞，乃於偵查中始陳稱前開款項為投資款，但此仍與系爭抵押權所擔保之債權為借款之事實不生影響。故上訴人以被上訴人於偵查中曾自稱系爭款項為投資款為由，主張系爭抵押權所擔保債權為投資款，並非借款云云，仍無可採。
⑷、上訴人另主張：伊係向劉國功借款，並非向被上訴人借
款云云，固據提出劉國功委由第三人 黃麗玲 兌領面額9萬元之支票計3張為證（見本院卷第11至13頁）。然查，被上訴人既係經由劉國功之介紹而借款予上訴人，則被上訴人委由劉國功提示利息支票，劉國功再委由第三人黃麗玲兌領前開支票，亦屬被上訴人與劉國功間之委任事項，要與本件借款契約係存在於兩造間無涉；況上訴人於確認本票債權不存在訴訟及前開重利案偵查中，均自陳其係經由劉國功之介紹而向被上訴人借款，核與兩造於98年12月29日達成和解而簽訂之調解方案，明確記載「．．於98.12.29經雙方計算確定聲請人（指上訴人）向相對人（指被上訴人）『借款』本金餘額為1,318,000元．．．」（見原審卷第62頁）乙節相符；且上訴人與被上訴人並不相識，此為上訴人所不爭執，若上訴人係向劉國功借款，衡情於另案訴訟及偵查案件中，當無自陳係向被上訴人借款之可能，足證系爭借款自屬存在於兩造間至明。是上訴人以利息支票係由劉國功委由第三人黃麗玲提示兌領為由，主張系爭借款契約係存在於上訴人與劉國功間，並非兩造間云云，仍無可取。⒉依上說明，上訴人既係向被上訴人借款計154萬8000元，並
於98年12月29日與被上訴人會算確認借款本金餘額為131萬8000元，堪認系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，並非投資款，且系爭借款債權尚有本金131萬8000元尚未清償，亦為上訴人所不爭執，是上訴人主張兩造間並未有抵押債權存在云云，並無可取。
㈡、上訴人請求塗銷系爭抵押權登記是否有據？承前所陳，兩造間系爭抵押權所擔保之借款債權，尚有借款本金餘額131萬8000元尚未清償，則上訴人以兩造間系爭抵押債權不存在為由，主張其系爭房地所有權遭被上訴人侵害，請求將系爭抵押權登記予以塗銷云云，核屬無據，應予駁回。
五、從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；並基於所有權人地位，訴請被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；均為無理由，皆應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決於法核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月15日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官賴劍毅法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年3月15日
書記官王秀雲