裁判字號：最高行政法院102年裁字第1902號裁定
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：有關建築事務
最高行政法院裁定
102年度裁字第1902號抗告人 陳金塗
送達代收人○○○
區○○路○段○○○號15樓之4相對人彰化縣福興鄉公所代表人 粘禮淞 訴訟代理人 許智捷 律師上列當事人間因有關建築事務事件，抗告人不服中華民國102年9月24日臺中高等行政法院102年度訴字第263號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁定。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件抗告人於民國79年2月27日向相對人申請取得福富建字第13307號3件及13339至13448號110件，合計113件之建物（下稱系爭建物）完工證明，嗣訴外人 林木興 、 陳登發 起訴請求確認系爭建物所有權為彼等所有，最終經最高法院以88年度臺上字第167號判決確認系爭建物非抗告人所有確定。訴外人林木興等遂據以向相對人申請系爭建物之完工證明，但經相對人駁回申請，林木興乃向彰化縣政府提起訴願，經彰化縣政府以89年5月24日彰府訴字第78728號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」抗告人不服，以利害關係人之身分提起再訴願，經臺灣省政府以89年11月4日府訴二字第129582號再訴願決定駁回。抗告人仍不服，提起行政訴訟，經臺中高等行政法院(下稱原審法院)以90年度訴字第40號判決駁回抗告人之訴，因抗告人未上訴而告確定，嗣彰化縣政府以90年11月2日彰府法訴字第193815號函向相對人告知判決確定結果後，相對人乃於91年3月20日以福鄉建字第0910005580號公告(下稱系爭公告)撤銷前揭完工證明。嗣抗告人依據行政程序法第117條規定，分別以101年7月31日、同年9月17日申請撤銷違法行政處分暨閱卷聲請書向相對人請求撤銷前揭91年3月20日以福鄉建字第0910005580號之撤銷完工證明之處分，經相對人於102年1月10日以福鄉建字第1010018333號函（下稱系爭函文）說明相對人作成該撤銷完工證明之處分時點，並未逾行政訴訟法第121條第1項規定之兩年除斥期間，縱逾該除斥期間而成違法之行政處分，亦符合行政程序法第117條第1項第1款對於違法行政處分逾法定救濟期間經過後，不得撤銷之情形，爰維持該撤銷完工證明之處分等語。抗告人不服，提起訴願，主張行政程序法第121條規定之除斥期間，係指同法第117條規定之撤銷權而言，相對人撤銷完工證明既已逾越除斥期間，自不得再依117條規定撤銷云云，惟遭訴願決定不受理，抗告人向原審法院提起行政訴訟，遭駁回後，提起本件抗告。
三、原裁定以：行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，係以人民因中央或地方機關對其「依法申請之案件」，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答復對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。又行政程序法第117條規定，已明確規定係由原處分機關依職權為之，顯見該規定係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據。倘人民認行政處分為違法，致其權利或法律上利益受損，應依行政程序法第128條之規定申請「行政處分之重新進行」，始符法制。故人民若依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令有未依請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。本件抗告人於101年7月31日申請撤銷違法行政處分暨閱卷聲請書向相對人請求撤銷前揭撤銷完工證明之處分時，即已明確表明係依行政程序法第117條及第121條規定申請，於原審法院審理時亦重申前見。惟行政程序法第117條規定，乃係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據，抗告人依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請相對人注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權，而相對人對於其非依法申請之案件，並不負有作為義務。準此可知，相對人以系爭函文所為之答覆，對於抗告人之權利或法律上利益應不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。從而，抗告人依行政訴訟法第5條第2項之規定，提起課予義務訴訟，請求相對人應撤銷系爭函文及訴願決定，並命相對人應作成撤銷91年3月20日福鄉建字第0910005580號公告之行政處分，其起訴即不備訴訟之要件，且依其情形無從補正為由，以裁定駁回抗告人之訴。
四、本院查：(一)按行政訴訟法第105條規定：「（第1項）起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：當事人。起訴之聲明。訴訟標的及其原因事實。（第2項）訴狀內宜記載適用程序上有關事項、證據方法及其他準備言詞辯論之事項；其經訴願程序者，並附具決定書。」本條立法理由載明：「起訴，應表明訴之要素及其有關之原因事實，藉以確定訴訟羈束暨判決確定之效力範圍。爰……規定應以訴狀表明當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實，俾資遵循。」第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」其立法理由記載：「行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰……規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。闡明權為審判長之職權，亦為其義務。為期發見真實，並使當事人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，審判長自應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭…。審判長行使闡明權之方法，應向當事人發問、告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；如當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」而所謂「聲明」乃當事人請求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須具體、明確。而行政法院之判決，應本於當事人之聲明為之；申言之，行政法院之判決僅得於當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違法之訴外裁判。至於「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，係指為判決基礎所須事實而言。如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判。(二)次按「(第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。(第2項）一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。」行政程序法第110條第1項、第2項定有明文。本件抗告人於原審所提之起訴狀訴之聲明雖係請求撤銷系爭函文，惟於事實及理由欄則載明：相對人於91年5月22(日期應係誤植)違法將該核發完工證明予以撤銷，該撤銷完工證明之處分顯然超過時效而違法等語，而依原審法院調查審認結果，系爭函文對於抗告人之權利或法律上利益並不生任何准駁之效力，非屬行政處分。則抗告人起訴之目的應係回復其被撤銷之完工證明，本意是否請求撤銷系爭函文，已非無疑；再者，系爭公告之主旨為撤銷相對人於79年2月27日福富建字第13307號3件及13339至13448號110件，合計113件完工證明書，而公告之相對人應係原取得完工證明書之本件抗告人，乃可得而確定，並非一般處分，如欲對抗告人發生效力，相對人自應依行政程序法第1章第11節之相關規定對抗告人送達，相對人以公告之方式送達，與同法第75條之規定有違，其送達即難謂合法，而無從對抗告人發生效力。抗告人主張上開撤銷完工證明之書面處分不僅未載明不服處分應如何救濟之教示，於作成處分前未依行政程序法第102條之規定，給予抗告人陳述意見之機會，作成後復未依法送達于抗告人等情，經核尚與卷證資料相符，則系爭公告何時始對抗告人發生效力，即非無疑，此涉及抗告人之行政爭訟救濟之合法性，原審法院審判長未就抗告人起訴之真意詳加闡明，原裁定逕認抗告人係依據行政程序法第117條前段規定有所請求，恐有誤解抗告人起訴之目的，致抗告人之聲明及陳述有不明瞭、不完足之虞。抗告意旨執前開各節指摘原裁定違誤，為有理由。且本件抗告人之聲明尚非完足，其何時知悉系爭公告之內容，事涉其提起行政爭訟是否合法，本院無從為法律上之判斷，有由原審法院調查後更為裁判之必要，爰裁定如主文。
中華民國102年12月25日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官吳慧娟法官帥嘉寶法官林惠瑜法官鄭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國102年12月25日
書記官王福瀛