裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國112年09月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第20號上訴人即被告 吳嘉榮 選任辯護人 黃瀕寬 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第381號中華民國111年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4034號）有關量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告吳嘉榮（下稱被告）於本院已明示係針對
原判決量刑部分上訴（見本院卷第272頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經許可，不得持有，竟未經許可，共同基於非法持有非制式手槍之犯意聯絡，於民國111年1月間某日，與真實姓名年籍不詳、綽號「 蠻牛 」之成年人約定合資以新臺幣（下同）6萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購買具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000，下稱本案手槍）、不具殺傷力之子彈4顆，並由「蠻牛」於111年2月間之農曆過年後某日，在屏東縣佳冬鄉羌園村某處交付吳嘉榮，吳嘉榮則放置其位於屏東縣○○鄉○○路000○0號住處保管或外出時置於其車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內，而共同持有之。嗣警接獲民眾檢舉，於111年3月29日16時30分許，在屏東縣○○鄉○○路000號前，扣得如附表編號1至3所示之物，查悉上情。
㈡所犯罪名：
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。被告與「蠻牛」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告自持有本案手槍時起，至為警查獲時止，持有非制式手槍之行為，為繼續犯。被告雖供述其本案手槍來源為吳○○（真實姓名詳卷）、真實姓名年籍不詳之人，惟皆未查獲，有屏東縣政府警察局東港分局111年9月7日東警分偵字第11132394600號函暨所附員警職務報告在卷可參（原審卷第75至77頁），故無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。
㈢有關刑法第59條之酌減：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。辯護人於本院主張：被告有認知功能上之障礙，又受到 吳政南 慫恿才會去買槍而持有，犯罪情節情堪憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑云云（本院上訴卷第275頁）；依被告於警詢中供稱：「（你為何要持有非制式槍枝1把《MODELGUN9159X19MM、槍管已貫通、內含彈匣1個及彈匣內子彈3發》及彈殼1顆？）我不知道為什麼要持有。」、「（你持非制式槍枝1把、內含彈匣1個及彈匣內子彈3發及彈殼1顆，至屏東縣○○鄉○○路000號德義餐廳所為何事？）我不知道為什麼會去那邊，也不知道要去做什麼事。」等語（見警卷第21頁）；於偵查中供稱：「（該非制式手槍是如何取得？）我向綽號『蠻牛』的人買的。」、「（你是多少錢向蠻牛買這支槍的？）蠻牛問我要不要買槍，說好我拿3萬元給他一起買的，原本雖然有說好，但是後來我跟他說不要了，但是他說已經定好了，我就先拿6000元給他而已，是隔了一陣子我才拿錢給他的。」等語（見偵查卷第44頁）；於原審供稱：「（為何要購買槍彈？）沒有要幹嗎」等語（見原審卷第114頁），依被告上開供述，其購買本件槍彈之經過並無特殊之原因，再者，被告於原審雖另供稱：是鬼神叫我去買等語（見原審卷第114頁），然如後所述，經本院囑託高雄市立凱旋醫院對被告為精神鑑定時，鑑定結果稱：被告雖然因精神疾病造成認知與職業功能明顯缺損，案件當時至此次心理衡鑑期間之服藥遵從性不佳，但仍維持一定之生活功能與現實實感，現實接觸能力屬正水準，可認知持有槍枝是違法行為，過去也因持有槍枝被判刑，應能理解管物品，非經許可，不得持有等語（見本院上訴卷第241頁），並有其前案紀錄表在卷可憑（見本院上訴卷第55頁），是其認知上之缺陷與認知槍彈之違法性並無關聯性，再依卷存之證據資料，亦無被告持有本案手槍有何特殊原因、環境或背景而在客觀上足堪憫恕之情事。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定刑為：5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。亦無立法至苛之情事，是被告辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，並無可採。
三、原審之宣告刑：原審認被告犯罪事證明確，審酌被告持有非制式手槍及子彈對社會秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，且其前因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣毒品等案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，在品行上亦難為其有利之考量。惟念其犯後坦承犯行。兼衡其持有槍枝之種類及數量、自陳之智識程度與生活狀況（原審卷第156頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣5萬元，併諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。經核原判決之量刑並無不當。
四、被告上訴意旨略以：其患有器質性腦症候群，並經醫師囑言或備註「認知功能欠佳」等語，有安泰醫療社團法人安泰醫院診斷證明書可證，被告於本案「行為時」之精神狀況確有異常，應有刑法第19條第1項或第2項規定之適用。其次，被告因器質性腦症候群，認知功能欠佳，始會允諾與「蠻牛」吳政南各出資三萬元合資購買本案手槍，事後清醒時已反悔，但吳政南告知手槍已訂了不能退，被告才交付6千元予吳政南。考量被告始終坦承客觀犯行，衡其犯罪動機、目的、素行，及被告犯罪之具體情狀及行為背景，被告犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可偶恕，懇請鈞院依刑法第59條，酌量減輕其刑云云。
五、惟查：㈠本件被告之犯罪情節或立法並無過苛，不符合刑法第59條所定酌減之要件，業如前述。㈡經本院依被告辯護人之聲請，囑託高雄市立凱旋醫院對被告進行行為時之精神狀態為鑑定之結果，認定被告應有器質性腦症侯群，及物質使用障礙症，其聽幻覺經驗對其涉案行為之主宰性不高，對於涉案行為時聽幻覺內容之描述可採取保留之態度，鑑定人綜合判定，總體推估被告犯罪行為時未達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；亦未達因精神障礙而有辨識行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力顯著降低。亦即，其精神狀態與涉及槍砲彈刀械管制條例案之犯行難認有相關等語（見本院上訴卷第241頁）。再參以被告於警詢供稱：因為我要測試手槍可不可以正常使用，我於111年拿到手槍沒多久，在我家隔壁的空地，使用向「蠻牛」合資購買的手槍擊發1發子彈。我知道這支手槍具有殺傷力等語（警卷第23至24頁）；於偵查中供稱：我是朝天上射擊等語（偵卷第45頁），可見被告於取得本案手槍後，知悉該手槍具有殺傷力，並知如何操作手槍以測試擊發功能正常與否，且知對空開槍以免殺傷他人或毀損他人財產，足認其具有辨識行為違法與依其辨識而為行為之能力，是上開鑑定應屬可採，被告之選任辯護人主張被告有刑法第19條之情事，並無可採。㈢刑法第57條列示10種各種類型之量刑因素，各類型之量素對刑罰輕重之影響力所持比重並不相同，同一類型可能存有多數性質相似量刑因素，例如犯罪行為人之生活狀況、知識或品性是，同一類型之量刑因素已於量刑時加以評價，縱有漏列或事後提出同一類刑之新量刑因素，如該漏列或提出之新量型因素對同類型已經評價之量刑影響甚微，或再予調整，將違反刑法第57條所定責任原則時，即無再予減輕之餘地。本件被告雖有器質性腦症侯群之病症，對其個人生活狀況固然不能謂分毫無影響，然原判決於量刑時已就被告生活狀況為審酌，且依鑑定結果，與持有改造手槍並無重要關聯，參以被告於警詢時坦承攜帶槍彈前往屏東縣○○鄉○○路000號德義餐廳，對不特定之公眾造成一定潛在危險，及持有搶彈之期間長達2個多月，與單純將槍械放置於住處等未攜帶外出等情相較，違法性非低，原判決量處有期徒刑5年6月，僅高於最低法定刑6月，量刑難謂不當，被告辯護人請求再從輕量刑，為無理由。綜上所述，被告上訴意旨所為指摘，並無理由，其上訴應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其到庭，由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年9月7日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年9月7日
書記官賴梅琴附表：
編號物品名稱及數量備註1非制式手槍1支（含彈匣1個）送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2子彈3顆送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。3彈殼1顆送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼。附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。