裁判字號：最高法院88年台上字第6653號刑事判決
裁判日期：民國88年11月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六六五三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，經 台灣 高等法院台南分院中華民國八十八年八月十二日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第一八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九三六號、第一一二○二號、第一二三○七號、第一三一六八號，八十六年度營偵字第一六四八號「原判決漏植」）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因犯竊盜罪及違反肅清煙毒條例案件（施用毒品），經台灣台南地方法院八十年度訴字第四八八號判決定應執行有期徒刑四年六月（竊盜罪處有期徒刑一年二月，施用毒品罪處有期徒刑三年六月），未提起第二審上訴確定，於民國八十四年九月十九日執行完畢（八十二年八月十七日假釋出獄，八十四年九月十九日假釋期滿），仍不思悛悔。於八十四年十一月間，在台南市○○路收受 李志芳 （已死亡）所交付之仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之改造玩具手槍及其他具有殺傷力之手槍及土製子彈而將之寄藏在其台南市○○路住處（寄藏槍彈部分，業經原審法院八十七年度上重訴字第一八五七號判決，維持第一審論處其未經許可，無故寄藏手槍，累犯罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人之第二審上訴，檢察官及上訴人均提起第三審上訴，因違背法律上之程式，經本院八十八年度台上字第二五一五號判決駁回上訴確定）。嗣於八十六年四月二十九日上午三時許，上訴人另行起意，將上開仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈插於腰際，以衣服遮住，邀 郭阿立 （另經台灣台南地方法院檢察署通緝中），郭阿立再邀 邱仁燦 （業經原判決論處共同傷害人之身體罪刑，檢察官未提起上訴，已告確定），三人同往台南市○○○路○段○○○號「東方快車ＫＴＶ」飲酒作樂，席間郭阿立至Ｖ１包廂向 郭清 欉及被害人 黃振旺 敬酒，雙方因故引發衝突，郭阿立乃返回自己包廂，夥同 邱仁傑 及上訴人再至該Ｖ１包廂，三人原係基於普通傷害之共同犯意，出手毆打黃振旺、 郭清欉 （傷害郭清欉部分，未據告訴及起訴），郭阿立並持冰夾刺黃振旺，黃振旺因受右上臂內側瘀血、左下腿挫傷等傷害，經在場之 陳林 敏惠、 葉榮賓 等人勸架拉開，黃振旺隨即表示其在 夏林 一帶有熟識友人，上訴人即走出該包廂打電話求證，邱仁燦隨後離開該包廂，斯時郭阿立、黃振旺二人仍有衝突，迨上訴人撥完電話再度進入該包廂，見郭阿立與黃振旺仍在扭打，竟變更傷害為殺人之犯意，與郭阿立基於殺死黃振旺之犯意聯絡，由上訴人持上開隨身携帶之改造玩具手槍、子彈，朝黃振旺之右上胸部射擊一發，子彈貫穿胸部，郭阿立見黃振旺中彈倒地，仍喊稱：「給他死」，且以腳踹黃振旺，上訴人見目的已達，即携槍逃逸，黃振旺經送醫急救，仍因失血過多，於同（二十九）日上午三時二十分許不治死亡等情。係以上開事實，業據證人郭清欉、 陳林敏惠 、葉榮賓、 洪泉湧 分別供證綦詳，並有現場照片十幀附卷可稽，上訴人行兇用之上開仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之改造玩具手槍扣押可證，該改造玩具手槍經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，可擊發適用之子彈，具殺傷力，有該局八十六年十月一日刑鑑字第六四九七六號鑑驗通知在卷足憑，而黃振旺確係胸部遭槍彈射中貫穿失血不治死亡，經檢察官督同法醫師相驗明確，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄等在卷可據，即上訴人亦供認有槍擊黃振旺，致黃振旺死亡之情事，為其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有殺人之犯意，所為伊第二次進入該Ｖ１包廂時，因見黃振旺壓住郭阿立，伊為勸阻而拉開黃振旺，黃振旺出手要毆打，伊於情急之下誤扣手槍扳機，致槍支走火才射中黃振旺等語之辯解，以依邱仁燦在警訊中之供述：「我進去（指隨上訴人走出包廂打電話求證後再度進入包廂）就看到甲○○拿槍指著黃振旺，不久就聽到槍聲，甲○○快步走出去，郭阿立跟著出去」，足證上訴人在包廂內見黃振旺與郭阿立拉扯，即持槍朝黃振旺開槍射擊，並非誤扣手槍扳機，證人 盧起傳 所供伊欲進入包廂，被推出門外，聽見有人在伊身後開槍云云，與事實不符，不足採信，上訴人明知胸腔為人體脆弱部位，且為要害，竟持槍朝黃振旺胸部開槍射擊，顯有殺人之犯意甚明，上訴人所辯，無非事後飾詞卸責，毫無足採；又郭阿立係受上訴人之邀而同往該東方快車ＫＴＶ飲酒作樂，顯見二人交情深厚，上訴人隨身携帶槍彈，應為郭阿立所知悉，參以上訴人係為郭阿立出氣而毆打並槍擊黃振旺，郭阿立於上訴人開槍射殺黃振旺之際，猶在場稱：「給他死」，且以腳踹黃振旺，已據證人陳林敏惠供明，顯見郭阿立與上訴人間，就由上訴人持槍射殺黃振旺死亡之殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯，分別於理由欄內詳加指駁及說明。因認上訴人於毆打黃振旺行為持續中，黃振旺表示與夏林一帶之人認識，乃外出打電話求證，甫折回該包廂現場，見郭阿立與黃振旺仍在扭打，遂持槍朝黃振旺胸部要害開槍射殺死亡，顯係於傷害行為中，臨時變更為殺人之犯意而予以殺害，所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其殺人前傷害黃振旺之輕行為，已為殺人之重行為所吸收，不另論罪，又上訴人原寄藏槍、彈之初，並非以寄藏或持有槍、彈為犯本罪之方法，與已判決論處罪刑確定之寄藏槍、彈部分，自不能論以連續犯，公訴人認分別犯有傷害罪及殺人罪，且謂殺人與寄藏槍彈部分，有方法結果之牽連關係，均有未洽。上訴人曾有殺人未遂、毀損、竊盜、煙毒等犯罪紀錄，最後一次係因犯竊盜罪及違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑一年二月及三年六月，定應執行有期徒刑四年六月，於八十四年九月十九日執行完畢（八十二年八月十七日假釋出獄，八十四年九月十九日假釋期滿），業經原審查明，有原審全國前案紀錄表及台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，上訴人於五年內再犯本罪，為累犯，除死刑及無期徒刑之本刑依法不得加重外，其餘應依累犯規定加重其刑。因認第一審判決適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，審酌上訴人僅因細故即糾眾毆打黃振旺，更進而持槍殺害，情節重大等一切情狀，論以共同殺人罪，累犯，量處無期徒刑，褫奪公權終身，扣押之行兇手槍為違禁物，依法宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官第二審上訴意旨指摘量刑過輕，上訴人第二審上訴意旨否認有殺人之故意並認量刑過重，均無理由，乃予以維持，駁回檢察官及上訴人之第二審上訴。（上訴人寄藏手槍部分，既已判決確定，原判決理由欄四所謂說明不另為無罪諭知部分，顯屬贅述）。經核於法尚無違誤。原審本次更審判決後，上訴人及檢察官均未提起第三審上訴，因係宣告無期徒刑之案件，原審依刑事訴訟法第三百四十四條第四項、第五項之規定，依職權逕送本院審判，並視為上訴人已提起上訴。上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十六日