裁判字號：最高法院100年台上字第5406號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四○六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告林富慧選任辯護人江錫麒律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一０一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第二０四一、三七四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告林富慧有起訴書所載與公務員共同圖利之犯罪，因而維持第一諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：依被告與林茂景通聯顯示二人關係至為親暱，林茂景亦自承將被告之事當作自己之事處理，多次協助被告向相關承辦人員關心該案進度，林茂景確有圖利國際山霖汽車股份有限公司（下稱國際山霖公司）之動機，至為明顯。依上開通聯及 巫志偉 自承，顯示巫志偉曾積極幫助被告處理大有巴士及有鑫公司合約問題，與被告見面多次，並與被告、林茂景一同討論本案所涉及問題，亦見其與被告關係匪淺，有圖利國際山霖之動機。 姜松茂 承認案子送進來後，曾透過林茂景認識被告，參諸通聯紀錄，姜松茂並多次接受被告招待，顯示二人期間往來甚密，亦有圖利國際山霖公司之動機。依姜松茂、林茂景與 江秋菊 通聯及其證詞可知，江秋菊在發文前即知第二次擴展計畫有違法疑慮，且第一次擴展計畫核定之違法疑慮亦未向經濟部發函釐清，姜松茂、林茂景、巫志偉對於江秋菊所提違法疑義，均明知兩次擴展計畫有違非都市土地使用管制規則，故意不予理會，開會通過並要求江秋菊儘速對外正式發文，聯手向其他單位關說施壓，原判決片面採信姜松茂等之辯詞，不採江秋菊之不利證述，謂其等只是催促江秋菊儘速發文，未有明知違背法令而圖利他人之犯行，其證據取捨可議，並有理由不備之違誤。依賴 燕華 於民國九十五年四月十八日簽會工商課詢問擴展核准函是否有時效性之簽會核單中所載，及工商課承辦人 鍾宏文 會核單上簽註，有關申請人日盈機械工業有限公司（下稱日盈公司）因未於核定擴展計畫函件發文之次日起一年內繳交回饋金，該核定業已失效甚明，原審為相反解讀，認函文未具體告知是否確已失效，顯與卷證資料未符。該擴展計畫函早於九十二年間即已核定，工商發展課復明確回覆有一年時效適用，日盈公司遲至九十五年方申請變更為工業用地地目，稍有常識之人均會產生質疑並依法駁回申請，惟 賴燕華 卻仍發函要求日盈公司補正，俾利續辦，復將原檢附卷內之「附件同意函」於日盈公司補正後抽掉，實難認僅止於重大行政疏失。況日盈公司於九十四年七月一日之陳情函內已自述有收受核准計畫，陳情案均屬賴燕華所承辦，並為其駁回，其辯稱未注意該陳情函有無提到日盈公司已收到擴展計畫核准函一節，實與經驗法則有違，其離譜行徑，顯然是故意為之，認無法證明賴燕華「明知」違背法令，而為有利之認定，於法未合，本案遽以共同被告林茂景、巫志偉、姜松茂、賴燕華等人業經判決無罪，採為被告無罪之認定，理由欠備等語。惟查：原判決已敘明公務員圖利罪，所謂非公務員之犯意聯絡及行為分擔，必須存在於與公務員圖利具有同一方向之核准申請行為，不能以非公務員單純提出不合准許要件之申請行為，即將之認定與公務員有默示之犯意聯絡，並以申請行為本身作為行為分擔。此與共同正犯之基本法理（即須屬相互一致之共同關係）有違，因此欲使非公務員擔負與公務員共同圖利罪責，自非僅以其提出申請行為即為已足，尚須其與公務員之違法核准申請行為有犯意聯絡及行為分擔。本件全部起訴事實並未敘明被告究竟自何時開始，又究竟如何與其他公務員共犯就違法核准申請之行為，有犯意聯絡，以及有何行為分擔，上訴意旨亦未提出其他新證據以證明此部分事實，難以臆測之詞遽認被告與具公務員身分之人具有共同犯意聯絡及行為分擔之共犯關係。而依經濟部九十五年十一月三日經授工字第０九五二０四一六六二０號函准國際山霖公司申請認定為低污染事業之文件，該公司申請認定之時間為同年十月十二日，此時明列「無公害行為」為要件之處理方案，尚未訂定公布（係於同月十七日始訂定公布），被告又如何事先預知未來法規之變化，故意僅申請認定為「低污染」事業，而不申請「無公害行為」之認定。申請當時既未有「處理方案」之訂定公布，被告客觀上自無法提出「無公害行為」認定之申請。國際山霖公司最初低污染事業之認定申請，當時既是依法為之，則其後續以此為前提下之申請（包括第一次擴展計畫、土地使用編定變更乃至第二次擴展計畫），實難認有明知不合要件而故意提出申請之情。依被告與林茂景親䁥內容及林茂景轉告被告有關與巫志偉討論之通聯紀錄，姜松茂、巫志偉與被告有多次往來，縱便屬實，亦僅能證明林茂景等有圖利國際山霖之動機，惟無從證明被告與林茂景等人有犯意聯絡及行為分擔。又關於通訊內容中顯示可能對於被告不利部分，其通聯時間均在九十六年五月二十二日之後，國際山霖公司之兩次申請案早已核准多時（第二次擴展計畫申請於九十六年三月二十三日經核准變更），況該等通訊內容所談論係其他申請案件，與「本案」並不相關，自不得以被告事後通訊內容，作為本案認定被告確有犯罪之證據。依證人 黃錦源 所證被告係自九十四年下半年開始擔任日盈公司實際負責人，證人 劉欽格 亦證稱被告係於九十五年三、四月間找伊代辦等語，而苗栗縣政府核定同意日盈公司擴展計畫，同意該公司於一年內向苗栗縣政府繳交回饋金及將相關綠地一併申請變更編定為國土保安用地，逾期失其效力函件，則早在九十二年四月十八日即已發文，此時尚未擔任日盈公司實際負責人之被告尚無從知悉，本案既未扣得日盈公司為受文者之苗栗縣政府核定同意函件，而卷附日盈公司申請書所附之函文係以地政局為受文者之副本，非以日盈公司為受文者，既無證據顯示被告委請代書提出本件申請時，確持有該同意函件，自認公司從未收受該函文，復向苗栗縣政府申請同意函仍然有效，不違情理，難認被告有收受，卻向苗栗縣政府誆稱未收受之情。其主觀上對於其所提出之申請，既無違法之認識，遑論與公務員有何圖利之共同犯意聯絡。檢察官就被告與姜松茂、巫志偉、林茂景間共同圖利國際山霖公司部分，或與賴燕華間共同圖利日盈公司部分，有何行為分擔及犯意聯絡，均未舉證以明其說，徒以申請行為本身作為行為分擔，難認有理由，原判決因而為被告無罪之判決，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。既無證據證明被告與公務員間有何共同圖利之犯意聯絡及行為分擔，至於公務員片面圖利國際山霖公司、日盈公司是否成立犯罪，並不影響本案無罪之認定。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月五日
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