裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2018號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2018號上訴人即被告 盧義興 選任辯護人 鄭皓文 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第692號，中華民國111年3月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實盧義興明知「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年10月27日12時49分許、翌（28）日14時53分許，以其所持如附表編號1所示之行動電話使用WeChat（即微信）通訊軟體，以「Z0000000000」之帳號對不特定人傳送：「細菌人，粉色櫻花off，喜歡哪種任你挑」、「細菌人，粉紅色櫻花版off，趕快撥打電話」之訊息而欲販售毒品。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）中港派出所之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自109年11月6日17時25分許起，使用微信通訊軟體與盧義興聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）3,500元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包10包（下稱本案毒品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○路000號前進行交易等事宜，盧義興即於同日18時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開約定地點，佯裝毒品買家之警員與盧義興確認彼此身分後，即進入盧義興所駕駛之上開車輛後座，盧義興即交付本案毒品咖啡包予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕盧義興，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2所示之本案毒品咖啡包等物，始循線查悉上情。
理由
一、本院審理之範圍：㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月
31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告盧義興係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，量處被告有期徒刑2年，暨為相關沒收之宣告。被告不服原判決，於111年4月15日提起上訴，並於111年6月7日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年6月7日新北院賢刑悟110訴692字第28655號函在卷可稽（本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於其上訴理由狀中，僅言明應審酌其家庭環境、智識程度等因素，依刑法第59條予以再減輕其刑，嗣於本院準備程序、審理時，再次表示其係就刑度部分提起上訴（本院卷第78、100頁），而檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
㈡至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，並非在本院
審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
二、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因被告於警詢、偵查、原審準備程序
及審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，復依刑法第25條第2項未遂犯之規定予以遞減其刑，然認其並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑、刑法第59條酌減其刑之適用，而審酌被告明知本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣之毒品咖啡包數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年。
㈡被告上訴意旨略以：被告因父親中風癱瘓而經政府安置於長
照機構，自幼由奶奶隔代教養，家庭環境不佳，且被告僅高中肄業，求職不易，請審酌家庭環境、教育程度等節，依刑法第59條予以再減輕其刑。其辯護人另主張：被告於本案欲販賣之毒品咖啡包僅有10包，其數量難謂甚多，應以販賣之公克數作為量性依據云云。
㈢惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌被告正值青壯年、四肢健全，不思以正當途徑賺取金錢，明知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，仍甘願鋌而走險，向不特定之人販賣第三級毒品，並藉以牟利，影響層面甚廣。而被告所持有之本案毒品咖啡包，個別之毒品成分含量固然不高，總重亦非甚鉅，然被告經警員當場查獲持有之毒品咖啡包之數量已達18包（含被告交由 劉子瑄 保管之毒品咖啡包8包），數量非寡，復參酌其銷售方式係以WeChat通訊軟體隨機向他人傳送販賣毒品之訊息，足見其交易對象並非固定、單一，已有供多數不特定之人購買毒品之可能，且被告曾因另案犯販賣第二級毒品未遂罪經法院判處有期徒刑1年9月確定，竟於上開案件審理中再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，顯見被告並非因一時家庭經濟窘迫而偶一為之，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情而顯然可憫之處。況本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定予以酌減其刑，均無可採。
㈣基此，原審認被告本案犯行並無情輕法重之情事，未依刑法
第59條之規定，予以酌減其刑，並無違誤。被告上訴主張其有刑法第59條酌減其刑之適用云云，要屬無稽，業據本院詳述如前；又量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而原判決已以被告之責任為基礎，實已就被告之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等刑法第57條各款所列情形為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，與罪刑相當原則無悖，核無不合，是被告上訴主張原審量刑過重，依刑法第59條酌量減輕其刑或從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官邱瓊瑩法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國111年8月30日