裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第303號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林正雄 律師
羅豐胤 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第4040號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（施用第二級毒品罪嫌部分，因嫌疑不足，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國98年10月26日以98年度毒偵字第2946號為不起訴處分確定）明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於非法持有第二級毒品犯意，於98年4月間某日，在屏東縣恆春鎮墾丁地區，以新臺幣7500元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子，購入均以夾鏈袋包裝之含第二級毒品大麻成分之煙草三包（毛重37.52公克，不含空夾鏈袋合計淨重30.06公克），預備供己施用，而非法持有第二級毒品大麻，並將上開煙草帶回其位在臺中市○○區○○路二段一七五號四樓之十租住處藏放。
二、乙○○另於98年7月27日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路與太原路交叉路口附近，經真實姓名、年籍均不詳，綽號「黑豬」之成年友人委託，代為保管毒品MDMA錠劑（俗稱搖頭丸）。乙○○明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、寄藏，竟仍基於因寄藏而持有第二級毒品之犯意，應允該綽號「黑豬」之成年男子託付，自該綽號「黑豬」之成年男子處收受以夾鏈袋包裝成一袋之第二級毒品MDMA藥錠82顆（驗餘78顆合計淨重20.87公克[不含空夾鏈袋]，純度58﹪，驗前純質淨重12.73公克），而代為保管，並將該等毒品MDMA錠劑攜回其前揭租住處藏放，而非法持有該等毒品MDMA藥劑。
三、嗣乙○○因另涉嫌販賣第三級毒品愷他命之罪嫌，於98年7月27日13時45分許，攜帶夾鏈袋裝置之毒品愷他命，在其上開租住處管理室外面，甫欲販售交付予交易對象 陳應忠 之際，即為警當場逮捕查獲。員警並自乙○○隨身背包內查獲毒品愷他命6小包及其所有之號碼0000000000號之行動電話一支，隨即且由乙○○帶同前往前址租住處內，在客廳電視櫃抽屜內查獲毒品愷他命一大包及其所有供販賣毒品愷他命所用之電子磅秤一台、夾鏈袋一包；於客廳桌子上查扣其所有之帳冊二本、杓子一支、門號0000000000號之行動電話一支；在客廳冰箱內扣得上述含毒品大麻成分之煙草三包；於客廳電腦桌旁盒子內查獲前開以夾鏈袋包裝成一袋之毒品MDMA藥錠82顆、毒品愷他命4大包（乙○○涉嫌販賣第三級毒品愷他命之犯嫌部分，另經檢察官以98年度偵字第18300號、第19729號提起公訴，並由原審法院以98年度訴字第3254號判處應執行有期徒刑六年四月）；始由警進而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦。理由
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮警調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之法務部調查局98年8月20日調科字第09823022810號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局98年9月3日刑鑑字第0980110380號鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○於原審及本院均坦認不諱，且有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四一岸巡大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警於查獲後所拍攝之照片等件在卷可憑（見警卷第39頁至第41頁、第43頁至第48頁），復有前開煙草三包及以夾鏈袋包裝成一袋之毒品MDMA藥錠八十二顆扣案可資佐證。而該扣案之煙草三包（毛重37.52公克，不含空夾鏈袋合計淨重30.06公克），經送請法務部調查局以化學呈色法與氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含有第二級毒品大麻成分無訛，此有該局98年8月20日調科壹字第09823022810號鑑驗通知書附卷可稽（見偵字第26345號卷第5頁）。另被告為警查獲時所扣得之乳白色圓形藥錠82顆，經鑑驗後確實皆含有毒品MDMA成分（其中四顆業已鑑驗用罄而僅餘78顆，合計驗餘淨重20.87公克，純度58﹪，驗前純質淨重12.73公克），亦有內政部刑事警察局98年9月3日刑鑑字第0980110380號鑑定書一份附卷可參（見偵字第26345號卷第4頁）。又被告於本件為警查獲後，經其同意所採集之尿液送驗後，並無毒品大麻或MDMA代謝物之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷可查（見毒偵字第2946號卷第
9頁），足見被告之自白核與客觀事實相符，而堪予採認。是本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按非法持有行為為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之
繼續，故如未受允准，無正當理由持有之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。被告乙○○持有毒品大麻之部分，其既基於非法持有之犯意，自98年4月間某日起即持有前述含毒品大麻成分之煙草三包，至98年7月27日13時45分許始為警查獲，依前揭說明，自應以持有行為終止時始為犯罪行為之終止。再查毒品危害防制條例第11條規定業已修正，經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第三日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈠依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後六個月施行之規定），依最高法院前開判決意旨，本件被告非法持有大麻犯行自應以最後行為即98年7月27日之法律即00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第11條規定處斷；另按大麻與MDMA咸屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（非法持有毒品大麻部分）及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（非法持有毒品MDMA藥錠部分）。
㈡本件就被告乙○○非法持有含毒品大麻成分之煙草三包之罪
行部分，因其持有之大麻合計純質淨重已達30.06公克，所為已符合毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，起訴意旨猶認被告係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，容有未洽；惟此部分應適用之法條，業據原審當庭告知被告得為充分防禦權之行使，且另經公訴檢察官提出論告書予以更正，基於「檢察一體」之原則，本院自無庸為起訴法條之變更。
㈢另按刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷
，即學理上所謂想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪而言；若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止一個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪之情形，即非想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院97年度台上字第2008號、第4626號、88年度台上字第4507號判決要旨參照）。而非法持有毒品，係以自己管領之目的，移入自己實力支配下之行為，倘行為人前已非法持有毒品，嗣後復再以自己管領之目的，另行持有其他之毒品，因非出於一個意思決定發為一個行為，即難論以想像競合犯。本件被告乙○○為供自己施用，在如事實欄一所示之時地購得含毒品大麻成分之煙草三包，即未經許可持有之；嗣後於炯然相異之時空，再於如事實欄二所示時地，另允受真實姓名、年籍均不詳，綽號「黑豬」之成年友人之託付，為寄藏而收受以夾鏈袋包裝成一袋之毒品MDMA錠劑八十二顆，而觸犯持有第二級毒品罪，其間顯然犯意各別，行為互異，即非出於一個行為決意發為一個行為，被告所犯此二非法持有第二級毒品罪行，自應予以分論併罰，不得依刑法想像競合犯之規定，從一重論處。
㈣又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告乙○○雖於偵查中供出其非法持有之第二級毒品MDMA藥錠之來源為綽號「黑豬」之成年人，並提供其詳盡個人資料供警方追查。惟證人即本案之承辦警員丙○○於本院審理中到庭結證稱警方並未因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯等語（見本院卷第61頁），是關於被告乙○○所犯非法持有第二級毒品MDMA藥錠罪部分，尚無依上開規定邀減其刑之餘地。至於被告乙○○之選任辯護人另聲請傳喚證人 石文亮 ，以證明被告之毒品來源為綽號「黑豬」之石文亮，及調閱手機0000000000、00000000
00、0000000000之原始申請資料，以證明被告於警詢時所供述搖頭丸等毒品來源係「黑豬」、「小落」所交付，故由申辦手機可查得申辦原始資料，供作追查上手之證據等情。核被告之選任辯護人之上開聲請無非在使被告得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然本案警方並未因被告於偵查中供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，業據證人丙○○結證明確，已如上述，而上開證據方法之調查，亦無使被告乙○○符合上開規定減輕其刑或免刑要件之可能，是本院認無調查之必要，併予敘明。
㈤另被告乙○○為警查獲時所扣得之煙草三包（不含空夾鏈袋
合計淨重30.06公克）及乳白色圓形藥錠八十二顆（其中四顆業已鑑驗用罄而僅餘七十八顆，合計驗餘淨重20.87公克，純度58﹪，驗前純質淨重12.73公克），經鑑驗後既各自含有毒品大麻與MDMA之成分，已如前述，應併同依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又包裹上開含毒品大麻成分煙草之夾鏈袋3個，依所裝置之毒品大麻之物質型態，此等夾鏈袋應可與內裝之毒品大麻完盡析離，其既係用於包裹毒品，且有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶持有，應為供被告違犯本件非法持有毒品大麻犯罪所用之物，且屬被告購入所有，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至包裝毒品MDMA錠劑之夾鏈袋一個，其效用雖與前述夾鏈袋之功能無異，但因被告就此部分毒品MDMA藥錠僅受寄藏放，該包裹毒品之夾鏈袋1個難謂業已移轉所有權，而歸屬為被告所有，核與刑法之沒收要件即未盡相合，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
四、原審認被告乙○○罪證明確，而依上述規定分別論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（非法持有毒品大麻部分）及持有第二級毒品罪（非法持有毒品MDMA藥錠部分），復審酌被告乙○○明知大麻、MDMA均係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，未加妥善處理其透過不同管道取得之含毒品大麻成分之煙草與MDMA藥錠，而皆非法持有之；並衡酌被告持有毒品之數量，犯後終能坦承犯行，顯見其尚有悔意之犯罪後態度等一切情狀，就被告乙○○所犯上開二罪分別量處有期徒刑六月、二月，並定應執行之刑為有期徒刑七月，暨俱諭知易科罰金之折算標準（依九十八年六月十九日公布之司法院大法官會議釋字第六六二號解釋文：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，是被告所犯上開均得易科罰金之數罪，雖經定應執行刑為有期徒刑七月，然依上開司法院大法官會議解釋意旨，仍應諭知易科罰金之折算標準，併此敘明），及諭知上開扣案毒品沒收銷燬及上開（裝大麻煙草）空夾鏈袋三個沒收。其認事用法，核無違誤。被告上訴意旨指摘原判決就伊持有搖頭丸20餘公克，僅量處有期徒行二月，而持有大麻淨重30.06公克僅為搖頭丸之1.5倍，卻量處3倍之刑即有期徒刑六月，似有違罪刑相當原則云云。惟查被告乙○○所犯上開二罪，其法定刑相異，即其所犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，而所犯同法條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，原審審酌上情，就被告所犯持有第二級毒品（搖頭丸MDMA）罪部分，量處有期徒刑二月，持有第二級毒品（大麻）純質淨重二十公克以上罪部分，量處有期徒刑六月，均已屬從輕處罰，且在法定刑度範圍內，核無違罪刑相當原則，其量刑亦堪認允當，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
除持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年4月30日