裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第1588號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第1588號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告施水金上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9177號），本院判決如下：
主文施水金犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之一字起子、十字起子、尖嘴鉗、虎頭鉗各壹支、手套壹雙、手電筒壹個，均沒收。又犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之一字起子、十字起子、尖嘴鉗、虎頭鉗各壹支、手套壹雙、手電筒壹個，均沒收。應執行有期徒刑壹年柒月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、施水金意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器、踰越安全設備竊盜之犯意分別為下列犯行：（一）於民國106年3月25日凌晨0時12分許，持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供作兇器使用之十字起子、一字起子、虎頭鉗、尖嘴鉗各1支，至臺中市○區○○路○○號摩曼頓運動用品店，徒手將該處之廁所窗框拔下後，從廁所窗戶進入倉庫欲下手行竊，惟因無法開啟通往賣場之門，始未得逞而未遂。（二）又於同日下午10時57分許，攜帶前開足以供兇器使用之工具，至臺中市○區○○路0段000巷00號之飽庫早午餐店，先爬上該處鐵皮屋之遮雨棚，由2樓廁所之窗戶進入後，竊得現金新臺幣（下同）5,000元得手後離去。嗣摩曼頓運動用品店店長 施凱文 、飽庫早午餐店店長 曾子權 發現後報警，經警於106年3月27日上午11時許，在臺中市○區○○路與忠明路查獲施水金，並當場扣得現金5,000元（已發還）、一字起子、十字起子、尖嘴鉗、虎頭鉗各1支、手套1雙、手電筒1個，而查知上情。
二、案經施凱文訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序暨證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告均於本院審理中表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）本案扣押物品應有證據能力
1.按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1等規定自明。上開搜索各有其法定要件及程式，倘執行搜索人員未予遵守，即屬違法搜索。經查，本案員警係以附帶搜索之方式，並以此為本案扣押物品之依據，此參臺中市政府警察局第二分局執行搜索扣押之依據為「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」明確（見警卷第14頁）。惟被告到案時間為106年3月27日11時許，被告為本案犯行時間則為同月25日，已時隔2日，被告顯非現行犯或準現行犯，亦非經警持拘票合法拘捕到案，自非合法拘捕，惟附帶搜索應以合法之拘提逮捕為前提，則本案應與附帶搜索之要件有違。又遍查案內卷證，亦未見任何經被告簽署之自願受搜索同意書，自難認被告曾出於自願性同意司法警察對其執行搜索。從而，本案值勤員警在其執行搜索之前未持搜索票，亦無得逕行拘捕被告而可附帶搜索其身體及隨身攜帶物件之事由，復未徵得被告事前自願同意搜索，則本案扣案物品即為違法搜索扣押取得之證據。惟按蒐集證據，固應以合法手段為原則，但基於刑事訴訟重在發現真實，以實現正義之考量，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並非一概無證據適格。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
2.經查，本案員警違法搜索之扣案證據均非供述證據，並不因違法拘提逮捕而改變證物之型態，致影響其可信性；又被告經員警說明辦案程序後，已於警詢筆錄中簽名，並交出本案扣案物品，縱被告非出於誠摯之同意，然員警從客觀外在情形無從查知被告內心之真意，因此員警基於主觀上善意之確信而進行扣押，顯非出於明知而故意違法取證；再者，被告如堅拒員警扣案物品之要求，員警亦可報請檢察官取得搜索票，仍可取得本案扣案之物品。考及踰越安全設備、攜帶兇器竊盜，不僅危害社會治安甚鉅，亦使人對於自身財物之安穩產生動搖，法益侵害應非輕微，且被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承確有本案犯行，自無影響其訴訟上防禦權之行使。是以上開採證過程確有所瑕疵，然本院依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡後，應認本案扣案物品，均具有證據能力。
（三）至本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實業經被告施水金於警詢、偵查中、本院準備程序、審理中均坦承不諱（見警卷第2頁至第4頁、偵卷第20頁至第21頁、本院卷第32頁、第54頁、第67頁至第69頁），核與證人即告訴人施凱文、證人即被害人曾子權於警詢中之指述相符（見警卷第5頁至第9頁），並有現金5,000元、一字起子、十字起子、尖嘴鉗、虎頭鉗各1支、手套1雙、手電筒1個扣案為證，復有臺中市政府警察局第二分局育才派出所員警職務報告、監視器錄影畫面翻拍照片共9張、扣案物品照片1張、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷可稽（見警卷第1頁、第10頁至第16頁、第18頁），足認被告前開之自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前條款規定之要件。又該款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例參照）。而窗係供通風之安全設備，並非供人爬進爬出之用，爬窗行竊，自係踰越安全設備竊盜（最高法院70年度台上字第3809號判決意旨參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件時，係屬實質上之一罪（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。經查，被告2次為本案犯行時，均攜帶如犯罪事實欄所述之工具，此類物品均為質地堅硬之金屬材質，手持便利而可輕易供為武器使用，依一般社會通念，足以危害他人生命、身體之安全，而具有危險性，自屬兇器無疑。又被告2次為本案犯行，均以踰越窗戶進入室內行竊，被告上開行為已足使該窗戶喪失防閑作用，自已該當上開法條之要件無訛。又被告如犯罪事實欄一、（一）將窗戶搬開以遂行其進入室內竊取物品之竊盜行為，應可認定已達竊盜著手階段明確。是核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂罪；犯罪事實欄一、（二）所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪。其所為之加重竊盜犯行，雖同時該當刑法第321條第1項數款之規定，依上所述，仍應論以一罪。被告於犯罪事實欄一、（一）已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，時間互異，應分論併罰。被告於99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第3879號案件判決應執行有期徒刑1年10月確定，於101年6月29日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑，並依法與前揭未遂減輕其刑之規定，先加後減之。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意竊取財物，破壞他人對於財產之管領權，並影響社會治安，其行為實非可取，且另有多次竊盜案件之前案紀錄，竟猶再為本案犯行，顯不知悔改，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告如犯罪事實欄一、（一）未竊得任何財物，如犯罪事實欄一、（二）僅竊得現金5,000元，所生損害尚屬有限，並將現金5,000元返還被害人曾子權，被害人曾子權並表示不提出告訴等語（見警卷第9頁），及其國中畢業學歷之智識程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見警卷第2頁、本院卷第69頁反面），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（三）至公訴意旨雖認被告於飽庫早午餐店除有竊取上開物品外，尚有竊取被害人曾子權所有之「IPODTOUCH」1台，惟訊據被告固坦認有竊得現金5,000元，然堅詞否認有竊取公訴人上開所指之「IPODTOUCH」1台（見本院卷第32頁反面、第67頁反面）。按被害人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院84年度台上字第5368號判決意旨參照）。經查，被害人曾子權所有之「IPODTOUCH」1台亦併同遭竊等情，除被害人曾子權之指訴外，遍查卷內全部事證，並查無任何積極證據足資證明，而本案係因員警據報後，於106年3月27日上午11時許查獲被告，由被告主動交付其所竊得之物品，過程中亦未發現有被害人曾子權所指述遭竊之「IPODTOUCH」1台，且經本院當庭勘驗飽庫早午餐店監視器錄影畫面略以：「影片開始，畫面為餐廳店內。15：01：51--被告自畫面中間上方樓梯走下來，左手拿尖嘴鉗等工具，右手拿手套，向畫面右方走去。15：00：23--被告在畫面左方持手電筒翻找，並穿戴手套，有將手電筒往上方及下方櫥櫃照射。15：01：09--被告轉往右方，手電筒照射放置餐具之櫥櫃，後走向畫面右方持續翻找。15：01：38--被告又回頭面向鏡頭，走向畫面右下方，消失於畫面中。15：01：16--被告持手電筒四處照射，自畫面右下方走向畫面左上方後回頭，又走回畫面右下方。15：01：16--被告持手電筒四處照射，自畫面右上方走向畫面右下方後回頭，又走回畫面右上方。15：01：18--畫面右上方有亮光，後可見被告持手電筒四處照射，隨即又走回畫面右上方。15：01：57--被告自畫面右上方走向畫面右下方，手有觸碰櫃子，隨即消失於畫面。（畫面為餐廳工作處，左下方收銀機抽屜已打開。）15：03：41--被告左手持手電筒，右手伸進抽屜，以大拇指及食指似拿起一把零錢，放進右邊口袋內。15：03：46--被告再次將右手伸進抽屜，又拿起一物品（似為鈔票，大小不符合IPODTOUCH之尺寸），放入右邊口袋內，後再以手電筒照射抽屜。15：03：51--被告將帽子戴起，面向鏡頭往畫面下方離開。15：01：58--被告自畫面中間上方走出，右轉後靠近收銀機，將手套放在桌上。15：02：10--被告伸手進右邊口袋，後右手靠近收銀機，又再次伸手進右邊口袋，拿取工具後彎腰開啟收銀機之抽屜。15：02：29--被告以手電筒照射抽屜內部，右手伸進抽屜翻找。15：03：42--畫面跳轉至15：03：57。15：03：58--被告背對鏡頭走向畫面上方，手電筒照向天花板，手並高舉翻找。15：04：11--被告左轉翻找工作台。」（見本院卷第53頁），均未見及被告有竊取被害人曾子權所有之「IPODTOUCH」1台等情，是依罪疑有利被告認定之原則，復參照上開說明，自不得單憑被害人指訴之唯一證據，逕予認定被告有竊取上述「IPODTOUCH」之事實，是此部分應屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭認定有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。經查，被告所竊得現金5,000元，業已返還被害人曾子權，則揆諸上開說明，爰不予宣告沒收。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣案之一字起
子、十字起子、尖嘴鉗、虎頭鉗各1支、手套1雙、手電筒1個為被告所有，並供其犯本件竊盜犯罪所用，業經被告供述在卷（見本院卷第68頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第七庭審判長法官劉柏駿
法官黃龍忠法官劉承翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭俊明中華民國106年11月16日附錄論罪科刑法條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。