裁判字號：最高法院88年台上字第3576號刑事判決
裁判日期：民國88年07月07日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三五七六號
上訴人甲○○選任辯護人 吳謹斌 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十一日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一六九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯及想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○共同連續意圖營利，製造未滿十八歲之人為姦淫或猥褻行為之錄影帶罪刑。已詳敍所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人矢口否認犯罪，所辯：伊僅受僱於鍾○育擔任送貨及接聽電話工作，從未拷貝錄影帶，亦非該販售錄影帶業務之負責人，伊在警局訊問中承認為負責人，乃因遭警方刑求之故云云。何以係卸責之詞，不足採信。且說明原判決附表二所示其中箱號九十九，編號Ｊ四五七號片名「幼齒性教育」、箱號一○二，編號Ｊ二七三號片名「情人的初夜」、編號Ｊ二七九號片名「調情舞會」之錄影帶各一支，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，雖函覆無法鑑定錄影帶中人物影像之年齡。然本件扣案之猥褻錄影帶，經一審法院囑託台北縣警察局永和分局中正橋派出所逐片勘驗其中為姦淫、猥褻行為者之年齡是否顯有未滿十八歲者，其初步勘驗後，再經一審法院鑑驗，發現扣案錄影帶中，均有暴露男、女性器官、性交及性行為之具體描述。箱號九十九，編號Ｊ四五七號片名「幼齒性教育」錄影帶一支、箱號一○二，編號Ｊ二七三號片名「情人的初夜」錄影帶三支、編號Ｊ二七九號片名「調情舞會」錄影帶二支，畫面中之女子，依亞洲及我國現行女子發育情形判斷，應屬未滿十八歲之女子，有勘驗筆錄及目錄在卷可按。上述刑事警察局鑑定覆函尚不足採為有利於上訴人之認定，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以；上訴人僅係送貨員，並非老板，亦未拍攝、製造、拷貝未滿十八歲之人為姦淫、猥褻行為之錄影帶，被警查獲時，警察嚴刑逼供，以電擊棒電上訴人，令上訴人承認是老板。又扣案之錄影帶中片名「情人的初夜」、「幼齒性教育」、「調情舞會」，經原審於八十八年一月五日勘驗結果，均看不出片中女子是否未滿十八歲。而刑事警察局鑑定結果，亦無法鑑定錄影帶中人物影像之年齡，有該局八十八年二月八日刑鑑字第○○○○號函在卷可證。原判決遽論處上訴人罪刑，顯有違背證據法則、判決不適用法則或適用不當之違法云云。經查原審傳訊證人即警員林○廣已結證上訴人之筆錄係依據上訴人之陳述據實製作，絕無以刑求或其他不正方法取供之情形。上訴人所指其警訊筆錄係被刑求，不足採信，原判決已於理由內詳加說明。而原審於八十八年一月五日勘驗上述之錄影帶結果，雖看不出片中女子是否未滿十八歲，固有訊問（勘驗）筆錄在卷足按。惟原審並未採為判決之基礎。另刑事警察局鑑定結果之上述覆函何以不足採為有利於上訴人之認定，原判決亦已於理由內詳加說明。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，漫指原判決有上述之違法，就原判決理由已說明事項，為單純之事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑，自無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年七月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月十二日
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