裁判字號：最高法院89年台上字第2759號民事判決
裁判日期：民國89年12月07日
裁判案由：確認所有權存在等
最高法院民事判決八十九年度台上字第二七五九號
上訴人甲第營造工程有限公司法定代理人 嚴譚富 上訴人庚○○
己○○
丙○○
甲○○共同訴訟代理人 莊柏林 律師被上訴人戊○○○
丁○○
乙○
癸○○
壬○○
辛○○右當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈤字第四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段四五一地號土地為被上訴人癸○○、壬○○、辛○○（下稱癸○○等三人）之被繼承人 黃三騷 及被上訴人丁○○、戊○○○、乙○（下稱丁○○等四人）所有，丁○○等四人於民國七十二年五月間至七十四年十一月間各與訴外人 葉松年 訂立合建契約書，約定由葉松年出資興建地上五層地下一層之建物。丁○○等四人按所提供土地面積五成計算，分得第一、二層及地下一層建物，其中如原判決附表所示建物均屬丁○○等四人個別分得。詎上訴人甲第營造工程有限公司（下稱甲第公司）於七十五年十月十七日承受葉松年之合建權利義務關係後，竟以上訴人庚○○、己○○、丙○○、甲○○（下稱庚○○等四人）名義為上開建物起造人，並於七十八年五月間完工，於取得使用執照後，將如原判決附表編號㈢、㈣所示建物登記為甲○○、庚○○所有，復否認戊○○○、丁○○就如原判決附表編號㈠、㈡所示建物有所有權。嗣甲○○、庚○○將如原判決附表編號㈢、㈣所示建物所有權移轉登記與第三人，使癸○○等三人及乙○無從本於合建契約取得該建物所有權，致受有損害等情，爰本於合建契約、侵權行為及債務不履行之法律關係，求為：㈠、確認甲第公司就如原判決附表編號㈠、㈡所示建物所有權存在；㈡命甲第公司就如原判決附表編號㈠、㈡所示建物辦理所有權第一次登記後，將各該建物所有權依序移轉登記與戊○○○所指定之登記名義人 莊尚志 及丁○○；㈢、命甲第公司及庚○○各給付乙○新台幣（下同）五百萬元及自八十二年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此項債務於一人給付時，另一人即免為給付；㈣、命甲第公司及甲○○各給付癸○○等三人五百萬元及自八十二年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此項債務於一人給付時，另一人即免為給付之判決。上訴人則以：被上訴人未依約分期退還保證金及移轉土地所有權應有部分二分之一與上訴人甲第公司，甲第公司得主張同時履行抗辯，縱認甲第公司依和解書之約定有先為給付之義務，惟僅被上訴人乙○、丁○○、壬○○參與和解，甲第公司對其他被上訴人仍得行使同時履行抗辯權。又上訴人庚○○等四人與被上訴人無何法律上權利義務之關係，被上訴人無從請求確認庚○○等四人所有之系爭房屋為甲第公司所有等詞，資為抗辯。
原審以：被上訴人起訴時，先位聲明：請求確認伊就如原判決附表所示建物之所有權存在，庚○○等四人應同意伊就上開建物辦理所有權第一次登記；備位聲明：請求確認如原判決附表所示建物所有權人為甲第公司；庚○○等四人應同意甲第公司就上開建物辦理所有權第一次登記；甲第公司應將該建物所有權移轉登記與戊○○○指定之 莊尚智 、丁○○、壬○○及乙○指定之 周明誠 。被上訴人之先位之訴部分已受敗訴判決確定；備位之訴部分，於上訴第二審後，變更聲明如原判決主文所示。又乙○曾對甲第公司及庚○○起訴，請求庚○○就如原判決附表編號㈣及二樓建物領取使用執照，辦理所有權第一次登記並移轉登記與甲第公司所有後，再由甲第公司將建物交付乙○，並協同辦理所有權移轉登記，固經第一審法院（台灣台北地方法院七十七年度重訴字第二四二號）判決乙○敗訴確定。但本件訴訟，乙○係主張甲第公司為上開建物所有權人，應就該建物辦理所有權第一次登記後，再移轉登記與乙○。變更之訴則係請求甲第公司及庚○○給付五百萬元及利息。先後兩訴之聲明顯然不同，並非同一事件，核與一事不再理原則無違。再者，甲第公司承受葉松年與被上訴人之合建關係，而有移轉系爭建物與被上訴人之義務。如原判決附表編號㈠、㈡所示建物雖登記為己○○及丙○○之名義，但實為甲第公司所有，惟上訴人否認之，被上訴人在法律上地位即有不安之狀態，提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。查被上訴人主張之右揭事實，有合建契約書、變更起造人申請書、協議書及土地登記簿謄本可稽，自堪信為真實。按丁○○等四人與葉松年所訂之合建契約係約定丁○○等四人僅提供土地，其餘規劃、管理、領照及資金，悉由葉松年負擔，且建照申請書上之原始起造人名義復為訴外人 沈宗麗 ，而非被上訴人或其指定之人，足見雙方訂約之真意，係在俟建物建築完成後，始互為土地及建物權利之交換移轉，而非葉松年為丁○○等四人完成一定之工作。又七十五年間，戊○○○、壬○○、乙○與甲第公司所訂之協議書及七十六年十一月二十一日丁○○等四人與甲第公司負責人 嚴森 所訂之協議書均約定甲第公司承受葉松年之權利義務，關於地主分得建物之所有權取得，特別約定由甲第公司將建物所有權狀交付地主，而非約定由地主直接取得建物所有權，顯見系爭合建契約之性質為互易，而非承攬與買賣之混合契約，則被上訴人主張系爭建物係由甲第公司因原始建築而取得所有權，為可以採信。又己○○、丙○○、庚○○等人在其被訴犯有詐欺罪嫌之刑事案件偵查中，自承未曾出資興建系爭建物；證人即甲第公司負責人嚴森於另件（台灣高等法院八十年度上更㈠字第二九二號） 張凱程 與甲第公司間請求所有權第一次登記事件中證稱：甲○○僅係借錢與甲第公司，由甲第公司借用其名義為起造人。故上訴人辯稱：庚○○等四人有出資合建系爭建物云云，要無足取。從而戊○○○、丁○○請求確認如原判決附表編號㈠、㈡所示建物為甲第公司所有，即屬有據。次查甲第公司既為上開建物之原始起造人，依土地登記規則第五十六條及內政部六十六年八月五日台內地字第七四五○七七號函示意旨，得於確認之訴判決後，持判決辦理所有權第一次登記。而依系爭合建契約及協議書約定，甲第公司應將上開建物分歸戊○○○及丁○○所有，故丁○○、戊○○○主張甲第公司怠於行使權利，因而代位主張其權利，請求其就上開建物辦理所有權第一次登記後，再將之移轉登記與戊○○○指定之莊尚智及丁○○，為有理由。再查癸○○等三人及乙○所分得如原判決附表編號㈢、㈣所示之建物，業經甲○○、庚○○辦妥所有權第一次登記，並移轉登記與第三人之事實，為兩造所不爭。甲○○、庚○○明知甲第公司借用其名義為起造人，竟故意將之移轉登記與第三人，致癸○○等三人及乙○無從請求甲第公司就上開建物辦理所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與伊，顯然侵害伊對上訴人甲第公司之權利，自應負侵權行為損害賠償責任。又甲第公司依約負有移轉上開建物所有權與被上訴人癸○○等三人及乙○之義務，竟任由甲○○、庚○○將上開建物所有權移轉登記與第三人，顯屬因可歸責於己之事由致給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任。從而癸○○等三人及乙○主張甲第公司與甲○○、庚○○應負不真正連帶之賠償責任，為無不合。按系爭建物位於台北市○○○路○段巷內一樓，面積近三十坪，經台北市建築師公會鑑定結果，認每一建物價值均在五百萬元以上，則癸○○等三人及乙○分別請求甲第公司應與甲○○、庚○○各給付五百萬元及自八十二年六月十六日起至清償日止之法定遲延利息，此項債務於一人給付時，另一人即免為給付，應予准許。末查甲第公司曾訴請被上訴人辦理土地所有權移轉登記，於第一審訴訟繫屬中成立訴訟外和解，約定甲第公司對乙○、丁○○及莊尚智有先為給付之義務，而莊尚智係戊○○○之代理人，故甲第公司對於乙○、丁○○、戊○○○無主張同時履行抗辯之餘地。至於癸○○係以本人名義而非代理黃三騷之全體繼承人之名義與甲第公司訂立和解契約，甲第公司對癸○○等三人固無依和解契約應先為給付之義務，惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項所明定，而此項對待給付，須本於同一雙務契約而發生，否則不得主張之。甲第公司任由甲○○將如原判決附表編號㈢所示建物所有權移轉與第三人，係因可歸責於己之事由致給付不能，因而對癸○○等三人負債務不履行之損害賠償責任。而甲第公司主張癸○○等三人應負之保證金退還與土地所有權證件交付及移轉登記之義務，係系爭合建契約所約定之義務，兩者並非本於同一雙務契約而發生，甲第公司即不得以同時履行抗辯，對抗癸○○等三人之請求。綜上所述，被上訴人之變更之訴為有理由，爰為其勝訴之判決。
按確認之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查戊○○○、丁○○得請求甲第公司將如原判決附表編號㈠、㈡所示建物所有權移轉與自己或其指定之人，而上開建物究屬甲第公司所有，抑屬己○○、丙○○所有，雙方既有爭執，戊○○○、丁○○請求確認甲第公司就該建物所有權存在，即難謂無即受確認判決之法律上利益。次按行使權利，履行債務，應依誠信原則為之，故雙務契約之當事人，必依約履行債務者，始得主張因契約而生之同時履行抗辯權。查甲第公司依系爭合建契約，應將如原判決附表編號㈢所示建物所有權移轉與癸○○等三人，卻任由甲○○將之移轉與第三人，係因可歸責於己之事由而不為契約之履行，即不得對癸○○等三人依系爭合建契約所生之退還保證金、交付證件及移轉土地所有權登記之義務，主張同時履行抗辯，始得謂與誠信原則無違。原審認戊○○○、丁○○得提起確認之訴及甲第公司對癸○○等三人不得主張同時履行之抗辯，進而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月七日
最高法院民事第五庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官陳淑敏法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三日