裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第655號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 周思傑 律師
吳瑞堯 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第二一０七號中華民國九十八年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一０八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之棕色皮帶及白色毛巾各壹條，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台中地方法院院以九十四年度訴字第一一一七號合併判處有期徒刑一年確定，於九十五年七月三十一日因縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。因甲○○與 蔡宗育 （已於九十六年十一月七日死亡，經檢察官為不起訴處分）係男女朋友關係，甲○○與丙○○係同事關係，三人共同賃屋居住在臺中市○○區○○路二段十二之十五巷十八號十五樓。甲○○與蔡宗育因缺錢花用，竟起意竊取 蘇小鈴 皮包內財物，先於九十六年十一月三日晚上七時三十分許，由甲○○乘丙○○在住處客廳看電視之際，進入丙○○之臥室查看丙○○之皮包是否在房間內，以便日後趁機竊取。適丙○○要返回其房間，在房間門口，見甲○○自其房間內出來，遂質問甲○○為何進入其房間內，其二人在丙○○房間門口正大聲爭論之時，蔡宗育聞聲得知甲○○事跡敗露，即衝出其與甲○○之房間，並持甲○○所有之棕色皮帶一條（依其材質觀之，尚難認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，非屬具有危險性之兇器），甲○○自此際起，竟與蔡宗育共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由蔡宗育強勒住丙○○之頸部，再將丙○○勒至丙○○之房間床上，致丙○○昏迷。
蔡宗育再以該條皮帶反綁丙○○雙手，並以其所有之白色毛巾塞住丙○○之嘴巴，以上開強暴方式，至使丙○○不能抗拒，二人隨即在丙○○房間內翻箱倒櫃搜找財物，取走丙○○所有之手機二支（ＮＯＫＩＡ牌及華碩牌Ｍ３１０型手機各一支）及現金新臺幣（下同）二千餘元。得手後，甲○○與蔡宗育即逃離現場，其二人之後將手機變賣，賣得一千四百元，連同上開強盜所得之現金均花用完畢。嗣丙○○甦醒後，立即報警處理，並將上開甲○○所有之棕色皮帶及蔡宗育所有白色毛巾各一條交由警方而查扣。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院九十七年度臺上字第四０五號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院九十六年度臺上字第四三六五號、九十六年度臺上字第三九二三號判決、九十七年臺上字第三五六號判決意旨可參）。本案證人即被害人丙○○於偵查中之具結證述，被告及選任辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且本案證人丙○○於原審審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。本案選任辯護人認為：證人丙○○於偵查中之陳述，未經被告詰問，無證據能力云云，與上開最高法院判決意旨不符，顯有誤會。
（二）次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款定有明文。本案下述所使用之非供述證據─行政院衛生署臺中醫院診斷證明書一紙、行政院衛生署臺中醫院九十八年六月十九日中醫歷字第０九八０００六０三六號函、中國醫藥大學附設醫院九十八年六月二十四日院管檔字第０九八０００四三一三號函及其所附之被告病歷各一份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）所謂供述證據，係指利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。所謂「非供述證據」，係指供述證據以外之證據資料，如供犯罪所用之工具、犯罪所得等屬之。供述證據與非供述證據之區別實益，在於傳聞法則適用之有無。蓋供述證據提出於法院之過程，須經人類知覺、記憶、表達等過程，而供述傳達法院途中，因為夾雜人為錯誤之高度危險（諸如供述人是否正確認識事實，其記憶有無錯誤，表達方式是否發生誤會，是否如實呈現等），均不免影響供述證據之正確性，故對於供述證據自有確認其信用性之必要，因此為確保供述證據之正確性，乃發展出所謂傳聞法則之理論，藉以排除存在高度錯誤危險之傳聞證據。故如非供述證據，即難認為有傳聞法則之適用。本案扣案之棕色皮帶及白色毛巾各壹條，均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且均係由證人丙○○提出而由警方依法定程序合法扣得，復與本案具有關聯性，被告及選任辯護人對此扣案物品亦無意見，自當有證據能力。
二、訊據被告甲○○於本院審理時固坦認有於前開時地進入被害人丙○○房間之事實，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：
其與蔡宗育本來只是要去丙○○房間內偷東西，蔡宗育看到其與丙○○在爭執，就勒丙○○的脖子，其也嚇到，蔡宗育瞪其，而且把其之手撥開，很兇，蔡宗育在拉丙○○進房間時，其有一直拉蔡宗育要阻止他，其沒有搜刮丙○○房間財物，也沒有傷害丙○○，而且後來蔡宗育要走時，其本來要進去房間看丙○○的情況，才知道蔡宗育把門反鎖，而且蔡宗育也不讓其進去看丙○○，就把其拖離現場云云；被告之選任辯護人則辯稱：蔡宗育勒昏丙○○及綑綁丙○○之行為，並不在被告預見之範圍內；被告亦無防護贓物之意思，本案依卷證資料及被害人之指訴，並無法證明被告甲○○與蔡宗育有共犯張盜罪之情形云云。惟查：
（一）證人即被害人丙○○於偵查時具結證稱：蔡宗育在案發當天聽到其與甲○○爭執時，他就從房間衝出來，用一條皮繩直接將其壓在床上，蔡宗育將其勒暈，勒到沒有意識，醒來後，發現皮繩將其反綁在身後，甲○○有在搜其之房間，蔡宗育也在搜其之房間等語（見九十六年度偵字第二八八二七號卷第十一至十二頁）。又證人丙○○於原審審理時具結證稱：九十六年十一月三日下午七時三十分前，其在昌平路租屋處看電視，看到七時三十分就進入其之房間，看到甲○○從其之房間跑出來，其就問她到其房間做什麼，她說要跟其借菸，不敢說，所以自己進去房間找，其說其房間沒有菸，菸在客廳，就問她是否要偷其之錢，她沒有說話，其二人都站在其之房間門口，這時他男朋友蔡宗育就從他們的房間內衝出來，因他聽到其二人爭論的聲音，他衝出來時手上拿著一條黑色皮的有彈性的繩子，一出來就從其前面勒住其之脖子，把其推進其房間的床上，直到其昏迷沒有掙扎才放手，甲○○站在旁邊，看著其跟蔡宗育，沒有講什麼話，也沒有阻止蔡宗育，後來其有意識醒來時，甲○○跟蔡宗育還在其房間，其聽至其房間有人在翻動東西的聲音，並且聽到甲○○跟蔡宗育的對話，蔡宗育問甲○○說有沒有、有沒有，甲○○說沒有，之後他們兩人就走出其之房間，然後把門反鎖，等到其確定他們離開這個承租的地方，其才起身求救，起來時發現雙手被反綁，就是剛剛蔡宗育勒其脖子的黑繩子，而且鼻子跟嘴巴有流血，應該是窒息時所流的血，其掙脫開繩子，去廁所把血洗掉，發現臉上的血洗不掉，其因為本案損失的手機二支及現金二千多元，之後就自己走出去找朋友求救，勒住其頸部的繩子跟毛巾，其有提供給警方；從與甲○○發生爭執到其醒來求救大約半小時，蔡宗育勒住其脖子時，甲○○或蔡宗育沒有叫其交出財物，其醒來時有聽到翻箱倒櫃的聲音，眼睛張開，看到她們在其的電腦桌旁邊，他們兩人都在找東西等語（見原審卷第九六至九七頁）。證人丙○○於偵查及原審審理時證述明確，且前後陳述大致相符。此外並有證人丙○○於報警時，交付警方而查扣之被告所有之棕色皮帶及白色毛巾各一條，扣案可資佐證。另證人丙○○於九十六年十一月三日下午十時許行政院衛生署臺中醫院驗傷，其之頭面部及頭肩部等大面積瘀血等情，有該醫院之診斷證明書一紙在卷可稽（見警卷第四二頁），其受傷之部位及傷勢程度，與證人丙○○之證述內容相核，並無違背事理之處。再者，經本院向行政院衛生署臺中醫院函查，其回覆：依據病歷記載，根據病患之傷勢和主訴，其大面積瘀血可能是由器物造成，徒手若非力量很大或時間很久，應不會造成此傷害等情，亦有該醫院九十八年六月十九日中醫歷字第０九八０００六０三六號函在卷可按（見本院卷第七一頁），其亦認為證人丙○○之傷勢以器物造成之可能性最高，以徒手造成之可能性較低，此亦可佐證證人丙○○之證言為可採。被告於警詢、偵查時雖否認蔡宗育有以皮繩勒住證人丙○○之脖子，辯稱：蔡宗育是以雙手掐住丙○○云云（見警卷第十四頁、九十七年度偵緝字一０八二號卷第十八頁），核與證人丙○○與上開行政院衛生署臺中醫院之函覆內容相悖，難以採信。
（二）被告於九十六年十一月八日警詢時已明白供稱：其與蔡宗育拿了現金二千多元，現金二千多元及二支手機變賣的錢都花完了，錢用在生活食衣住行；蔡宗育是先把丙○○推進她房間內，因為他看到其和丙○○好像要爭執，他見狀生氣就用手勒住丙○○的脖子；蔡宗育勒住丙○○脖子時，其只有拉蔡宗育的手要阻止，並沒有出言去勸阻，是蔡宗育用一條皮帶將丙○○的手反綁住，是蔡宗育指使其在丙○○房間內翻箱倒櫃、搜刮財，用毛巾塞入丙○○的嘴巴是怕她會叫，毛巾上的血跡應該是丙○○的等語（見警卷第十四至十六頁），核與證人即被害人丙○○於偵查及原審審理時所證稱：被告甲○○確實有搜刮其房間之事等語相符。辯護人雖為被告辯護稱：被告有憂鬱症病史，九十六年十一月七日與蔡宗育相約自殺，然蔡宗育死亡，而被告獲救，被告情緒必大受打擊，且於自殺獲救隔日隨即接受警詢，其生理及精神狀態應不適於接受詢問等語，本院並依其之聲請，就此向被告自殺獲救送醫治療之中國醫藥大學附設醫院函查，該醫院回覆：病患甲○○於九十六年十一月八日至九十六年十一月十二日住院期間，根據病歷記載意識清醒、生命現象穩定，精神狀況經過會診精神科醫師評估為重度憂鬱症；病患因燒炭自殺後併發急性腎衰竭及橫紋肌溶解症到急診求診，到院意識清醒，生命現象穩定等情，有該醫院九十八年六月二十四日院管檔字第０九八０００四三一三號函及其所附之被告病歷各一份在卷可憑（見本院卷第七二至一０三頁），再參酌該醫院之急診病歷所示，被告於九十六年十一月八日係自行步行至看診區，且依急診護理病歷所示，被告到院方式為步行，其意識為清醒，可自主活動等情（均見本院卷第七三頁），足見被告當時其生理及精神狀態，並無不能接受警方詢問之情形存在，被告於警詢時之陳述其精神及生理狀況均屬正常，且與證人丙○○之證述相符，是其於警詢時之陳述當可採信。
（三）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，此經最高法院著有三十年上字第八七０號、七十三年臺上字第二三六四號判例二則可資參照。被告與蔡宗育因缺錢花用，起意竊取證人丙○○皮包內財物，先於九十六年十一月三日晚上七時三十分許，由被告乘丙○○在住處客廳看電視之際，潛入丙○○之臥室查看丙○○之皮包是否在房間內，以便日後趁機竊取等情，據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第一二三頁），可見其二人早有取得證人丙○○財物之不法所有意圖，並有犯意聯絡，嗣因被告之行跡為證人丙○○發現而發生爭執，蔡宗育持被告所有之棕色皮帶一條，勒住證人丙○○之頸部，蔡宗育之動作顯係基於先前不法所有意圖之犯意聯絡，為被告解圍而為，被告基於先前之犯意聯絡，自亦知悉蔡宗育動作之意思，再參酌證人丙○○與被告之一致陳述，被告並沒有出言去勸阻，再依證人丙○○之證言，被告亦無阻止蔡宗育之動作，顯然被告自此際起，即與蔡宗育有默示之強盜犯意聯絡，之後被告再與蔡宗育一同在證人丙○○房間內翻箱倒櫃找尋財物，並且確有取走證人丙○○所有之手機二支（ＮＯＫＩＡ牌及華碩牌Ｍ３１０型手機各一支）及現金二千餘元，該現金二千多元及二支手機變賣的錢，均花用在生活食衣住行等情，亦均如前所述，則被告有參與取得財物之構成要件行為，並有將贓款一同花用一空，更足證明被告與蔡宗育間，就上開強盜行為，確有共同犯意聯絡，及行為分擔無疑。
（四）綜合上述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，並無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為其構成要件。所稱「至使不能抗拒」，係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪（此有最高法院七十一年度臺上字第一０四０號、八十七年度臺上字第三七０五號、八十九年度臺上字第三０三五號、九十一年度臺上字第二六五三號判決要旨可資參照）。查本案之共犯蔡宗育以棕色皮帶（依其材質觀之，尚難認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，非屬具有危險性之兇器）勒住證人丙○○之頸部，再將證人丙○○勒至其房間床上，致證人丙○○因無法呼吸而昏迷，共犯蔡宗育再以該條皮帶反綁證人丙○○雙手，並以其與被告房間內之白色毛巾塞住證人丙○○之嘴巴，其所為之上開強暴方式，已至使證人丙○○達到不能抗拒之程度，嗣再共同搜刮證人丙○○之財物得逞，是核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜既遂罪。
（二）被告與蔡宗育就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告前於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第一一一七號判處應執行有期徒刑一年確定，於九十五年七月三十一日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告於前開犯行後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
（四）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然⑴按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。然本案被告之選任辯護人於原審準備程序時，即對證人丙○○於警詢時之陳述表示有意見，請求排除（見原審卷第八一頁），已主張證人丙○○於警詢之陳述無證據能力，明白爭執其證據能力，自與刑事訴訟法第一百五十九條之五所定當事人同意作為證據之規定不合，原審判決仍謂該證人丙○○於警詢之陳述，選任辯護人未聲明異議，依該規定具證據能力（見原審判決第二頁），並採為不利被告判斷之依據，核與原審筆錄所記載之客觀事實不符，有違背證據法則之違誤。⑵原審認定扣案之白色毛巾一條，為甲○○與蔡宗育房間共有之物，核與被告於原審審理時供述該毛巾為共犯蔡宗育所有之物等語（見原審卷第九八頁）不符，被告於警詢時雖就皮帶、毛巾為何人所有一節，有所供述（見警卷第十六頁），但其係就皮帶、毛巾一併回答，不若原審審理時供述時具體明確，是應以其於原審審理時之供述為據（縱採被告於警詢時之供述，則原審認定皮帶之所有人部分，仍有錯誤），是原審此部分事實認定，尚有誤會。被告上訴意旨認為其無與共犯蔡宗育有犯意聯絡，應為無罪之判決云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告僅因缺錢花用，竟以上開方式強盜其同事即被害人丙○○財物，對社會治安所造成之危害不輕，且對被害人所造成之身體及精神損害甚鉅，犯罪後復未與證人丙○○達成和解，賠償其所受之損失，惟念其未實際著手強暴行為，本案主嫌為共犯蔡宗育，被告在本案為配合之色色，其之惡性較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）按沒收為從刑之一種，應附隨於主刑而為宣告，關於沒收之諭知，於共同正犯中之任何一人，均屬從刑，基於4共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共同正犯之判決均應為沒收之諭知。扣案之棕色皮帶一條係被告所有，扣案之白色毛巾一條係共犯蔡宗育所有（見原審卷第九八頁），且均係被告及共犯蔡宗育作為犯本案強盜罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十八條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年8月31日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。