裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年抗字第90號民事裁定
裁判日期：民國104年03月30日
裁判案由：確認贈與關係不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事裁定104年度抗字第90號抗告人 曾新保 相對人 謝秀珍 代理人 曾新忠 相對人 曾景財 上列抗告人因與相對人間確認贈與關係不存在等事件，對於中華民國104年2月4日臺灣南投地方法院103年度訴字第415號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：伊與相對人謝秀珍、曾景財間確認贈與關係不存在事件（原法院103年度訴字第415號），因相對人曾景財患有精神分裂及失智症，無訴訟能力，有為其選任特別代理人之必要，而抗告人之姊夫 張信雄 平日熱心公益，不致私偏，抗告人之姐 曾幸 雖已過世，但張信雄仍與抗告人及相對人曾景財有所往來，並未再婚，加以家族其他長輩皆曾事先表明不願涉入抗告人之家務，故由張信雄擔任相對人曾景財之特別代理人，應屬允妥，爰依民事訴訟法第51條第1項之規定，聲請原法院准就上述確認贈與關係不存在事件，以裁定選任張信雄擔任相對人曾景財之特別代理人，為相對人曾景財為訴訟行為等語。
二、相對人謝秀珍之訴訟代理人曾新忠於原法院具狀表示意見略以：相對人曾景財罹患老年失智症，已呈無訴訟能力之人狀態，自101年3月間開始，至佛教慈濟醫療財團法人 大林 慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院）就醫，病情逐漸加劇，已無訴訟能力，有選任特別代理人必要，惟相對人曾景財無法定代理人，又未曾選任律師為訴訟代理人，無法為訴訟行為，相對人曾景財育有3子，長子因故身亡，抗告人為其次子，伊為三子，伊有意願亦有義務擔任相對人曾景財之特別代理人等語。
三、原法院裁定意旨略以：依卷附大林慈濟醫院病情說明書之記載，相對人曾景財因失智症到院門診，表達語言及辨別事理能力均有受損，評估為中級CDR＝2（見原法院卷第45頁），復經原法院函詢何謂「中級CDR＝2」，經該院以103年12月30日慈醫大林文字第0000000號函覆略以：病人曾景財自101年3月19日起因記憶減退至本院求診，經由相關檢查後診斷為失智症，CDR全名為ClinicalDementiaRating，為目前評估失智程度的標準工具，本案CDR＝2屬中度失智，代表病人在記憶力、定向感有明顯異常，在自我照顧方面輕微異常，社區活動方面尚可，病人符合中度身心障礙等語（見原法院卷第56至57頁），參以抗告人於原法院到庭陳述稱：約一個月前在我叔叔那裡見到父親，父親只會說 謝謝 ，也不認識我等語。相對人謝秀珍原法院之訴訟代理人曾新忠於原法院到庭陳稱：我每天都看到我父親，父親精神狀況每況愈下，有時認得我，有時不能認得我等語（見原法院卷第34頁正反面），堪認相對人曾景財無自為訴訟行為之訴訟能力。是抗告人提起本件聲請，於法有據，應予准許，原法院爰審酌曾新忠為相對人曾景財與謝秀珍之子，已為共同相對人謝秀珍之訴訟代理人，因本件訴訟涉及相對人曾景財財產權利歸屬問題，為維護相對人曾景財訴訟上之權益，不宜再由曾新忠兼任相對人曾景財之特別代理人，而相對人曾景財共有5名子女，其中與 曾魏但 所生之子女有長女 曾幼 、長男 曾新發 （歿）、次女曾幸（歿）、次男曾新保（即原告）；與相對人謝秀珍所生之子女為三男曾新忠，有戶籍謄本在卷可憑（見原法院卷第72至83頁），故除抗告人及曾新忠外，相對人曾景財之最近親屬子女僅存曾幼一人，且非兩造當事人，亦未擔任兩造之訴訟代理人，於本件訴訟較無利害關係，而曾幼具狀表示願意擔任相對人曾景財之特別代理人（見原法院卷第87頁），故本院認由曾幼擔任相對人曾景財之特別代理人尚屬適宜，爰選任曾幼為原法院103年度訴字第451號兩造間確認贈與關係不存在等事件（含調解程序），為相對人曾景財之特別代理人等語。
四、抗告人對原法院上開103年度訴字第415號選任特別代理人之裁定提起抗告。
五、按民國88年12月14日最高法院88年度第9次民事庭會議決議：「民事訴訟法第四百八十三條規定，訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定．．．倘係於訴訟程序進行中所為者．．不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告」。又最高法院85年度台抗字第215號裁定要旨：「訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第四百八十三條定有明文。又訴訟程序進行中，受訴法院審判長所為關於選任特別代理人之裁定，同法第五十一條並無得抗告之規定，則審判長所為裁定，即不得抗告」，上述最高法院85年度台抗字第215號裁定，業經編入「最高法院民事庭84-91年所製作具有參考價值之裁判要旨」內（見該書第771頁），自足資為裁判之依據。又 王甲乙 、 楊建華 、 鄭健才 合編之民事訴訟法新論第四版，第69至70頁亦認為訴訟程序進行中，受訴法院審判長所為關於選任特別代理人之裁定，不得單獨抗告，僅得隨終局裁判一併聲明不服。本件抗告人與相對人謝秀珍等人間確認贈與關係不存在事件（原法院103年度訴字第415號），係於103年8月29日起訴（見原審卷第1-3頁），於原法院審理中，抗告人以相對人曾景財患有精神分裂及失智症，無訴訟能力，有為其選任特別代理人之必要，抗告人因而具狀聲請，由原法院以上述裁定選任曾幼為上述確認贈與關係不存在事件擔任相對人曾景財之特別代理人，顯見原法院所為上述選任特別代理人之裁定，屬訴訟程序進行中之裁定，依民事訴訟法第四百八十三條規定，及最高法院88年度第9次民事庭會議決議意旨、85年度台抗字第215號裁定意旨，抗告人對之不得聲明不服，乃抗告人竟對之提起抗告，其抗告顯非合法，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為不合法，爰裁定如主文。中華民國104年3月30日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官游文科法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官邱曉薇中華民國104年4月1日