裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國108年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第390號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告洪志宏指定辯護人黃小芬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7588號、偵字第9165號），本院判決如下：
主文洪志宏犯如附表一所示之罪，共伍罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、洪志宏明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，亦係中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1至4所示時間、地點，以附表一編號1至4所示方式，販賣如附表一編號1至4所示之甲基安非他命與如附表一編號1至4所示之人，並收取如附表一編號2至4所示之價金（附表一編號1未取得價金，詳附表編號1之說明），而完成交易。
(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥之犯意，於附表一編號5所示時間，以附表一編號5所示方式與 林永清 約定由洪志宏販賣如附表一編號5所示之甲基安非他命給林永清，而著手販賣第二級毒品，嗣雙方依約於附表一編號5所示時間、地點碰面後，洪志宏先無償轉讓少量甲基安非他命給林永清試用，然林永清試用後認品質不佳，不欲購買，未能完成交易而未遂。
二、嗣因警方對洪志宏持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現可疑通話內容，並於民國107年7月17日對洪志宏住處及其本人實施搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告洪志宏及其辯護人表示同意有證據能力（見訴卷第367頁），且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見訴卷第362頁、第563頁），核與證人蔡 金峯 （起訴書誤載為 蔡金峰 ，見警二卷第48頁至第56頁、偵一卷第181至184頁）、 李嘉 惠（警二卷第57至64頁、偵一卷第143至145頁）、 黃小珍 （見警二卷第38至47頁、偵一卷第83至87頁）、林永清（警二卷第27至30頁、第31至37頁、偵一卷第101至103頁）於警詢及偵訊時之證述相符，並有被告與他人聯繫各次交易事宜之通訊監察譯文（譯文出處如附表「通訊監察譯文」欄所示）、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年7月17日搜索筆錄及扣押物品目錄表（分別對被告及其住處實施搜索，見警一卷第10至第12頁、第14頁至第16頁）、扣押物品照片（見警一卷第18頁）在卷可稽，足見被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，本件依據卷附證據資料，固無從得知被告各次購入甲基安非他命之價格，然依據前揭說明，堪認被告就各次販賣甲基安非他命之犯行，均有營利意圖無訛。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。
(二)核被告如附表一編號1至編號4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表一編號5所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告如附表一編號5所為，係於與林永清相約毒品交易後不久轉讓少量甲基安非他命給林永清試用，其所為著手販賣及轉讓甲基安非他命之行為，係出於完成同一次毒品交易之目的，就同一對象為之且時間密接，應以一行為論，是被告以一行為犯上開2罪，應依想像競合從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。起訴意旨雖未敘及被告如附表一編號5所示提供甲基安非他命給林永清之行為涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然已就此部分事實有所記載，且本院審理時已當庭告知被告此部分涉犯轉讓禁藥罪嫌（見訴卷第551頁至第552頁），自得予以審理。被告為上開販賣毒品（含未遂）犯行前，持有毒品之低度行為，均為上開販賣（含未遂）毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(三)刑之加重減輕
1、被告前因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，分別經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度簡字第665號判決處有期徒刑6月、96年度易字第1104號判決判處並減為有期徒刑6月、4月、96年度訴字第2215號判決判處並減為有期徒刑1月15日、拘役20日確定，上開各罪嗣經裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第一案）；又因竊盜案件，經高雄地院以96年度易字第2011號判決處有期徒刑1年、5月、8月，應執行有期徒刑1年11月確定（下稱第二案）；另因施用毒品、偽造文書、竊盜等案件，分別經高雄地院以97年度審簡字第3323號判決處有期徒刑6月、臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1122號判決處有期徒刑3月（共18罪）、98年度上易字第57號判決處有期徒刑7月（共3罪）、4月（共2罪）確定，上開各罪嗣經裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱第三案）。第一案、第二案、第三案接續執行，於101年7月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於102年11月27日保護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照），本件依被告構成累犯之前案及本案犯罪情節，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情形存在，除就販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，於偵查階段及本院審理時均已自白（偵查階段自白之出處見附表備註欄），爰就上開犯行依上開規定減輕其刑，並依法先加後減。
3、被告所為附表編號5所示犯行，雖已著手於販賣甲基安非他命，然並未成功交付毒品、完成交易而未遂，依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法先加後減。
4、被告於107年7月18日警詢時雖曾供出其毒品來源為 林子祥 （見警二卷第15頁反面），但警方在此之前即因對林子祥實施通訊監察而得知林子祥之販毒行為，並於107年6月11日對林子祥實施搜索，並非因被告供述而查獲林子祥等情，有高雄市政府警察局苓雅分局108年5月27日高市警苓分偵字第10871480600號函在卷可稽（見訴卷第375頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，併此敘明。
(四)爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之毒品，且為政府管制之禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，仍為附表一所示犯行，所為非但助長毒品、禁藥之流通，更致生危害於社會及他人，實有不該。惟念被告販賣、轉讓甲基安非他命之數量非鉅，對象亦屬有限，且犯後業已坦承犯行，態度尚佳；並參酌被告所為如附表一編號1至4所示犯行之約定價金均不足1000元且差距有限，附表一編號5所示犯行之約定價金相對較高、過程中尚有轉讓甲基安非他命，但未實際完成交易等因素，及被告於本院審理時自 陳國中 肄業之學歷，原在碼頭擔任司機，月入約5萬餘元，與母親、兩個小孩同住之生活狀況（見訴卷第565頁），就被告所犯各罪，分別量處如附表一所示之刑，另斟酌被告各次犯行之期間、對象、人數、次數等因素，就被告所犯各罪定其應執行刑如主文所示。
六、沒收部分按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例19條第1項定有明文。又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查：
(一)被告如附表一編號2至4所示犯行，分別獲得如附表編號2至4所示之價金，均屬其犯罪所得，且均未扣案（被告於本院審理時陳稱扣案現金為其碼頭工作之收入等語，見訴卷第363頁），爰就各次犯罪所得分別依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。
(二)扣案如附表二編號4所示之行動電話，為被告犯附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行、編號5所示販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)扣案其餘物品尚無事證與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國108年7月19日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官張瑋珍法官呂維翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月19日
書記官楊芷心附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬────┬────┬──────────┬────┬──────┬─────────────┬─────┐│編│交易對│交易時間│交易地點│交易經過│通訊監察│約定價金/實│所犯之罪、所處之刑及沒收│備註││號│象││││譯文│際取得金額│││││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼────┼──────┼─────────────┼─────┤│1│ 蔡金峯 │107年3月│高雄市左│蔡金峯於107年3月5日│偵一卷第│約定價金1000│洪志宏犯販賣第二級毒品罪，│警詢時自白│││、李嘉│5日20時│營區自由│20時45分、53分許以門│169頁│元，實際取得│累犯，處有期徒刑參年捌月。│（見警一卷│││惠│53分許稍│四路466│號0000000000號行動電││0元。│扣案如附表二編號4所示之物│第41頁至第││││後某時│號│話與洪志宏所用之門號│││沒收。│44頁）││││││0000000000號行動電話││說明:被告於││││││││聯絡毒品交易事宜，約││本院審理時陳││││││││定由蔡金峯向洪志宏購││稱本次並未收││││││││買1000元之甲基安非他││到錢等語（見││││││││命，由洪志宏直接將甲││訴卷第363頁││││││││基安非他命交給 李嘉惠 ││，核與證人蔡││││││││，之後蔡金峯再給洪志││金峯於偵訊時││││││││宏錢；嗣洪志宏即依約││證稱事後未給││││││││於左列時間前往左列地││錢等語（見偵││││││││點與 李佳惠 碰面，並當││一卷第183頁││││││││場交付甲基安非他命1││）相符，故被││││││││包給李嘉惠。但蔡金峯││告本次應未取││││││││事後迄未付錢給洪志宏││得價金。││││││││。│││││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼────┼──────┼─────────────┼─────┤│2│黃小珍│107年4月│高雄 市仁 │黃小珍於107年4月15日│偵一卷第│約定價金及│洪志宏犯販賣第二級毒品罪，│警詢時自白││││15日13時│ 武區仁春 │9時7分、13時、13時11│69頁│實際取得金│累犯，處有期徒刑參年捌月。│（見警一卷││││11分許後│巷101之9│分許以門號0000000000││額均為1000元│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│第44頁至第││││某時│號後門│號行動電話與洪志宏所│││元沒收，如全部或一部不能沒│47頁）││││││用之門號0000000000號│││收或不宜執行沒收時，追徵之│││││││行動電話聯絡毒品交易│││。扣案如附表二編號4所示之│││││││事宜後，黃小珍於左列│││物沒收。│││││││時間依照洪志宏電話中││││││││││之指示，至放在左列地││││││││││點之廚具內拿取洪志宏││││││││││藏放之甲基安非他命；││││││││││黃小珍事後另行交付││││││││││1000元價金給洪志宏。│││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼────┼──────┼─────────────┼─────┤│3│黃小珍│107年6月│高雄市鳥│黃小珍於107年6月5日│偵一卷第│約定價金及│洪志宏犯販賣第二級毒品罪，│警詢時自白││││5日15時│松區中正│14時46分許以門號0900│73頁│實際取得金│累犯，處有期徒刑參年捌月。│（見警一卷││││許│路與大埤│026311號行動電話與洪││額均為500元│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰│第49頁至第│││││路口麥當│志宏所用之門號090690│││元沒收，如全部或一部不能沒│50頁）│││││勞停車場│9585號行動電話聯絡毒│││收或不宜執行沒收時，追徵之│││││││品交易事宜後，雙方於│││。扣案如附表二編號4所示之│││││││左列時間在左列地點碰│││物沒收。│││││││面，由洪志宏將甲基安││││││││││非他命1包交給黃小珍││││││││││，黃小珍則當場將500││││││││││元交給洪志宏。│││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼────┼──────┼─────────────┼─────┤│4│黃小珍│107年6月│高雄 市楠 │黃小珍於107年6月7日│偵一卷第│約定價金及│洪志宏犯販賣第二級毒品罪，│警詢時自白││││7日14時│梓區高雄│13時32分許以門號0900│71頁│實際取得金│累犯，處有期徒刑參年捌月。│（見警一卷││││許│海洋科技│026311號行動電話與洪││額均為500元│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰│第47頁至第│││││大學附近│志宏所用之門號090690│││元沒收，如全部或一部不能沒│49頁）│││││某便當店│9585號行動電話聯絡毒│││收或不宜執行沒收時，追徵之│││││││品交易事宜後，雙方於│││。扣案如附表二編號4所示之│││││││左列時間在左列地點碰│││物沒收。│││││││面，由洪志宏將甲基安││││││││││非他命1包交給黃小珍││││││││││，黃小珍則當場將500││││││││││元交給洪志宏。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼────┼──────┼─────────────┼─────┤│5│林永清│107年6月│高雄市仁│林永清於107年6月18日│警二卷第│約定價金3000│洪志宏犯販賣第二級毒品未遂│偵查階段並││││18日22時│武區鹽埕│22時11分許、12分許以│175頁│元，實際取得│罪，累犯，處有期徒刑參年拾│未自白。││││許（起訴│段311編│門號0000000000號行動││0元（未完成│月。扣案如附表二編號4所示│││││書誤載為│號3│電話與洪志宏所用之門││交易）│之物沒收。│││││10時許）││號0000000000號行動電││││││││││話聯繫毒品交易事宜，││││││││││約定由林永清向洪志宏││││││││││購買甲基安非他命後，││││││││││雙方於左列時間在左列││││││││││地點碰面，洪志宏先無││││││││││償提供少量甲基安非他││││││││││命供林永清試用，但因││││││││││林永清試用後認為品質││││││││││不佳，不欲購買，而未││││││││││完成交易。│││││└─┴───┴────┴────┴──────────┴────┴──────┴─────────────┴─────┘附表二扣案物品┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│物品│備註│├──┼─────────┼──────────────────────┤│1│甲基安非他命1包│被告於本院審理時陳稱係供自己施用等語（施用部││││分由臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2123號││││另案偵辦）。│├──┼─────────┼──────────────────────┤│2│甲基安非他命1包│被告於本院審理時陳稱係供自己施用等語（施用部││││分由臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2123號││││另案偵辦）。│├──┼─────────┼──────────────────────┤│3│現金40798元│被告於本院審理時陳稱是工作取得之薪水（見訴卷││││第363頁）。│├──┼─────────┼──────────────────────┤│4│行動電話1支│1.序號000000000000000-00、000000000000000││││-01號。││││2.含門號0000000000號SIM卡。│├──┼─────────┼──────────────────────┤│5│甲基安非他命1包│被告於本院審理時陳稱係供自己施用等語（施用部││││分由臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2123號││││另案偵辦）。│├──┼─────────┼──────────────────────┤│6│玻璃球2顆││├──┼─────────┼──────────────────────┤│7│夾鏈袋1包││├──┼─────────┼──────────────────────┤│8│吸食器1組││└──┴─────────┴──────────────────────┘