裁判字號：最高法院91年台非字第322號刑事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十一年度台非字第三二二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月十二日第二審確定判決（八十七年度上易字第一一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六四六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。又證據之證明力，雖由法院自由判斷，惟證據顯與事理有違，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第一百五十五條分別定有明文，且證據雖已調查其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院三十一年上字第八七號判例可資參考。本件原法院確定判決認被告甲○○犯有使公務員登載不實罪係以告訴人 林建芳 於該院審理中提出之『保管證明書』影本一紙為主要證據。惟查㈠被告於審理時稱其簽立該保管證明書時，祇有『保管證明書』等字這行及關於五張本票到『保管人甲○○』這行之內容，至於一到六項部分當時是空白的， 林添杰 說要貼五張本票影本以供查考，五張是本票才對等語，而認該保管證明書有遭變造情事，辯護律師並對其真實性質疑，雖告訴人稱：『（資料如何來？）保密，有原本可查』云云，則原法院對被告已質疑遭變造之重要證據，理應調取原本深入調查，送鑑定單位鑑定其真偽，以釐清諸疑點，究明實情，方期周延，卻未見進一步調查，即予採認。㈡保管證明書影本第一點載明高雄市○○街○號三樓房屋交由被告保管，惟該房屋設有抵押權，如被告僅係受託保管，豈有代付銀行本息之理，此有違論理法則及經驗法則。㈢保管證明書影本第三、四點記載『台北市○○路○段○○○巷○○號二樓之一及同路段巷二十二號十六樓房屋』，既分別登記於 陳天雲 、 蘇明純 名下，而非林添杰或其所有長錄公司名下，已無遭拍賣之虞，如非償債之用，又何須設定抵押予陳訴人？亦顯與經驗法則有違。㈣保管證明書影本第六點所載『 恆春 登記 張榮南 名下四千坪農地及他項權利書』既未敘明地段、地點，則被告如何負保管之責？此項事實亦顯示保管證明書影本記載之內容是否真實，有待進一步調查。綜上各點所述，原判決憑為重要證據之『保管證明書』影本疑點重重，原法院卻未踐行調查程序，使其內容臻於明瞭，則揆諸首揭法條暨判例說明，原判決即有違背法令之處。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。又證據之證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，茍係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」，為判決違背法令，就性質上仍屬法律審之非常上訴審言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款規定之「判決違背法令」。證據已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者，即得採為判決之基礎。被告於原審審理時並不否認卷附保管證明書影本（以下簡稱保管證明書）上其簽名之真正，雖辯稱其簽立該保管證明書時，祇有「保管證明書」等字該行及關於五張本票至「保管人甲○○」該行之記載，至於該保管證明書一至六項部分當時係空白，林添杰稱要貼五張本票影本供查考等語。被告在原審之選任辯護人亦稱對帳單及工作底稿資料都頗令人懷疑等語。告訴人林建芳於被訊以「資料如何來？」供稱：「保密，有原本可查。」等語（台灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第一一一九號卷㈡第二五六頁）。但原審審判期日調查證據時，已將卷附該保管證明書向被告提示並告以要旨後，訊以對該保管證明書有何意見？被告亦僅稱已陳述過等語，與其選任辯護人均未指摘保管證明書有遭變造之情形，且未求為命告訴人提出原本或送請鑑定之聲請，而原審於審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長訊以尚有何證據請求調查？亦答稱：「無」，有原審審判筆錄可稽。是該保管證明書於原審審判期日既經依法踐行調查程序，向被告提示並告以要旨，使有充分辯解之機會，難謂未經合法調查，非不得採為被告論罪之證據。且原審就卷內各項證據為綜合調查、判斷結果，認該保管證明書為真正而採為被告不利論據之一，已於判決理由之㈡說明其判斷、取捨及得心證之理由。所為論斷，並非一般事理所無，難認有何違背經驗法則、論理法則之情形，乃原審對於證據證明力判斷及採證職權之適法行使。被告及其在原審之選任辯護人於原審審理時既未曾請求命告訴人提出前開保管證明書原本或送請鑑定，且於原審審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長訊以尚有何證據請求調查時，亦答稱：「無」，自不得以原審未命告訴人提出前開保管證明書原本送鑑定，任意指摘有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而據為非常上訴之理由。至原確定判決採為證物之前開保管證明書有無變造或偽造情形，屬有無刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款之再審事由，得否依再審程序處理之問題。非常上訴意旨徒執前詞，就原審對證據之取捨及證明力判斷等職權之適法行使，以原判決採為不利被告論據之保管證明書有遭變造之情形，並對該文書所載內容之真偽仍為單純事實之質疑及爭執，任意指摘原判決違法，而提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十二日