裁判字號：最高法院103年台非字第39號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張文怡 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月三十日第二審確定判決（一○二年度上訴字第四○○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度毒偵字第三○六四號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
張文怡施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。㈡查本件原判決以被告張文怡前因竊盜、施用毒品等案件，分別經台灣屏東地方法院以九十七年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定、以九十六年度訴字第一三九三號判決判處有期徒刑一年四月確定、以九十七年度訴字第六三四號判決判處應執行有期徒刑二年確定、以九十七年度簡字第一一三○號判決判處應執行有期徒刑四月確定。上開各罪經減刑、定執行刑及接續執行，於民國一○○年七月二十六日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於一○一年二月二十七日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢，而論以被告累犯。㈢惟查被告竟於假釋期間之一○一年二月十九日，再犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院以一○二年度簡上字第五八號判決判處有期徒刑三月，於一○二年五月十五日判決確定。被告因此遭法務部於一○二年十月十七日，以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期七月一日(台灣屏東地方法院檢察署一○二年度執更強字第一五七七號)，有台灣屏東地方法院一○二年度簡上字第五八號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一○二年十月二十三日屏監宗教字第00000000000號函、法務部一○二年十月十七日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。是本案被告於一○一年十一月二日十九時許，再犯施用第一級毒品罪，原審於判決時，自應審酌被告上開案件之假釋會經撤銷，尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。詎原判決一時未察，遽以累犯規定加重其刑，而判處有期徒刑一年二月，自有調查職責未盡及適用法則不當之違背法令。㈣案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告張文怡前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經台灣屏東地方法院分別以九十六年度訴字第一三九三號判決判處有期徒刑一年四月、九十七年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月、九十七年度訴字第六三四號判決各處有期徒刑一年二月（二罪）、九十七年度簡字第一一三○號判決判處有期徒刑四月確定，以上各罪嗣經同法院以九十七年度聲字第一三六五號裁定應執行刑有期徒刑四年二月，入監執行，嗣於一○○年七月二十六日縮短刑期假釋出監，假釋期間至一○一年二月二十七日期滿，其於假釋中之一○一年二月十九日故意再犯竊盜罪，受有期徒刑之宣告，而遭撤銷假釋，應執行殘刑七月一日，刑期自一○二年十一月一日起至一○三年六月一日止等情，有各該判決書、執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監獄函、法務部函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表等附卷可稽。則被告於一○一年十一月二日再犯本件違反毒品危害防制條例案件時，上開竊盜等罪應執行刑仍未執行完畢，應不構成累犯。原判決撤銷第一審判決改判時，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第六十二條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官郭玫利法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十三日
v附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。