裁判字號：最高法院99年台上字第1265號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二六五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二三九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二六七一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人 張士芳 於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於第一審及原審之供述，並有上訴人、張士芳於民國九十七年九月六日下午四時三十二分三十四秒、下午五時三分五十二秒許，分別持用門號00000000
00、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、張士芳之尿液檢驗報告等在卷可稽，暨為警扣得之白色粉末二包、香菸菸蒂二支、分裝袋十五個、夾鏈袋二包、吸管刮匙一支、電子磅秤一台、帳冊一本、帳單一張、電話簿六本、行動電話機具一支等扣案可資佐證。上開白色粉末及香菸菸蒂，經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分等情，有該院九十七年十一月十九日草療鑑字第0971100128號鑑定書附卷足按，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈠即原判決附表（下稱附表）編號一所記載之犯罪事實。對上訴人所辯：伊係與張士芳各出資新台幣（下同）一千元，合資購買海洛因，因此於九十七年九月六日下午五時許，在台中縣后里鄉「后里馬場」附近，將價值一千元之海洛因，交付予張士芳云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明上訴人受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，仍就罰金刑部分加重其刑；又審酌上訴人賣出海洛因之數量不多，所得僅一千元，觸犯法定本刑為死刑或無期徒刑之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，如科以法定最低刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於附表編號一部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人共同犯販賣第一級毒品之罪（累犯），量處有期徒刑十五年二月，並諭知相關之從刑。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠張士芳於檢察官訊問時及第一審所證向上訴人購買海洛因之時間、地點、次數及方式等情，前後不一，存在明顯瑕疵。又張士芳於檢察官訊問時證述，其有於九十七年十月十五日，向上訴人購買海洛因，但卷附同日通訊監察錄音譯文，卻為張士芳與 梁德政 之通話內容，足認張士芳之指證，顯然不實。再上述上訴人、張士芳於九十七年九月六日下午四時三十二分三十四秒、下午五時三分五十二秒許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文顯示，張士芳係在「后里馬場」附近，與上訴人相約見面，而張士芳於檢察官訊問時並未證述其當時身在何處；於第一審係證稱其在「神岡交流道」附近，向上訴人購買海洛因，難認該通話內容與張士芳所證向上訴人購買海洛因之情節有關，自不足據為張士芳所證上訴人於九十七年九月六日，賣出海洛因予張士芳等情之補強證據。原審未有其他補強證據，即採信張士芳之說詞，遽為不利於上訴人之認定，有採證不合證據法則之違法。㈡張士芳於第一審證稱：伊於九十七年八月間，即將購買海洛因之價金交付上訴人，在九十七年九月六日，才向上訴人拿取海洛因等語。倘若張士芳所證不虛，張士芳並非當場支付價金並取得海洛因，與一般正常交易方式，顯然不同，上訴人應成立幫助施用而非販賣第一級毒品罪。原判決未就上開張士芳所證有利於上訴人之證詞，說明不足採取之理由，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠施用毒品者有關毒品來源之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述之犯罪非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決認定上訴人有附表編號一所示販賣海洛因犯行，除有張士芳於檢察官訊問時及第一審之證述為證外，並有上訴人於第一審、原審之供述、上訴人與張士芳以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、尿液檢驗報告及扣案之海洛因、含有海洛因之香菸菸蒂、分裝袋、夾鏈袋、吸管刮匙、電子磅秤、帳冊、帳單、電話簿、行動電話機具可佐（見原判決第七至一一頁）。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認張士芳所證上訴人有附表編號一所示販賣海洛因犯行等情部分，核與事實相符，可以採信，據以認定上訴人犯罪事實，尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，難謂於法有違。至於上訴意旨所指原判決採取之上訴人與張士芳於九十七年九月六日下午四時三十二分三十四秒、下午五時三分五十二秒許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文顯示，張士芳係在「后里馬場」附近，與上訴人相約見面，而張士芳於檢察官訊問時並未證述其當時身在何處；於第一審係證述其在「神岡交流道」附近，向上訴人購買海洛因等情，充其量僅係張士芳於事後就向上訴人購買海洛因之相關細節，囿於記憶能力，所為陳述有欠完全、精確，不能因此即認通話內容顯與上訴人賣出海洛因予張士芳之情節無涉，不足以據為張士芳所為證述之補強證據。原判決以通訊監察錄音譯文作為補強證據，因而採取張士芳所為不利於上訴人之證詞，揆之上述說明，自無上訴意旨所指採證不合證據法則之違法可言。㈡行為人意圖販賣毒品營利，同時交付毒品與收取價金，或先後交付毒品與收取價金，僅屬交易型態有別，仍均屬賣出毒品無異。原判決已認定上訴人意圖販賣海洛因營利，賣出一千元之海洛因予張士芳，並交付海洛因與收取價金。則張士芳於第一審所證：伊於九十七年八月間，即將價金交付上訴人，在九十七年九月六日，才向上訴人拿取海洛因等語（見第一審卷第一三五頁），縱認實在，亦難認係屬有利於上訴人之事證。原判決未贅為說明不採張士芳所證上情之理由，難謂有判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其有關販賣第一級毒品之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、販賣第二級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年一月二十二日提起上訴，並未敍述有關販賣第二級毒品部分之理由（上訴人在原審之指定辯護人依公設辯護人條例第十七條之規定，於九十九年一月二十日代作上訴理由書，僅就上訴人販賣第一級毒品部分，敍述上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於販賣第二級毒品部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十日
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