裁判字號：最高法院93年台上字第2828號刑事判決
裁判日期：民國93年06月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二八二八號
上訴人甲○○選任辯護人 張秉正 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年三月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第二一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（阿美族原住民）受其女婿 黃金龍 之託，代為照顧其妹Ａ１（民國000年0月00日生，真實姓名資料詳卷附對照表）及Ａ２（真實姓名年籍資料詳卷附對照表）。嗣於九十年十二月初某日Ａ１、Ａ２之父親死亡，出殯當天，由上訴人駕駛紅色廂型車，搭載其孫子黃○各、孫女陳○怡及Ａ１、Ａ２至花蓮縣玉里鎮祭拜。並於喪禮結束後當晚，上訴人開車自花蓮縣玉里鎮出發，載送Ａ１、Ａ２及孫子黃○各、孫女陳○怡，回程沿台二十三線途經花蓮富里返回台東泰源。先將就讀泰源國中之Ａ２（當時為泰源國中住校生）送回學校。再將孫子黃○各、孫女陳○怡送至位於台東縣東河鄉○○村0000000號之外甥黃○義住處暫時寄放後，單獨載送Ａ１（當時為成功商水住校生）欲回成功鎮之學校。詎上訴人竟基於強制性交之犯意，於載送Ａ１前往成功鎮途中，將車停放於台十一線八嗡嗡之道路旁，命Ａ１由右前座坐至後座第一排座椅，並自右前座座椅下取出平日殺豬用之小刀乙支指向Ａ１脖子，嚇令Ａ１脫下衣褲否則將予殺害，致Ａ１心生畏怖而自行褪去褲子，並躺下任由上訴人以此強暴脅迫之方式對之強制性交一次得逞。嗣經學校老師查覺有異報請社會局協助處理，始悉上情。因認第一審論處上訴人攜帶凶器對於女子以強暴脅迫之方法而為性交罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，被告以外之人於審判外之陳述，除有同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之情形外，如未於審判程序中得到被告之同意，及被告或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已於審判程序中同意。否則遽採用被告以外之人於審判外之陳述為論處被告之犯罪證據，自屬違法。原判決採取黃○義於警詢之陳述為論處上訴人之犯罪依據，而此部分乃證人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之情形，且上訴人於審判程序中，具狀主張黃○義於警詢之陳述，乃審判外之陳述，不得採為證據（見原審卷第七十頁）；上訴人之選任辯護人於審理期日亦主張黃○義於警詢之陳述，乃審判外之陳述，不得採為證據，並聲請傳喚黃○義等情（見原審卷第二二五頁）。則上訴人並未同意或視為同意採用黃○義於警詢之陳述為證據之意思。原判決遽採為論罪之依據，自屬違法。㈡按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又刑法第十條第五項規定之「性交」，包括「以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為」及「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」等犯罪態樣，自應於事實欄為明白記載，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人竟基於強制性交之犯意，取出平日殺豬用之小刀乙支指向Ａ１脖子，嚇令Ａ１脫下衣褲否則將予殺害，致Ａ１心生畏怖而自行褪去褲子，並躺下任由上訴人以此強暴脅迫之方式對之強制性交一次得逞等情。對於上訴人究竟以何方法強制性交得逞，並未於事實欄內為明白記載，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月八日
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