裁判字號：最高法院104年台非字第77號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：加重竊盜等罪
最高法院刑事判決一○四年度台非字第七七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李緯強 上列上訴人因被告加重竊盜等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一０三年八月一日第一審確定判決（一０三年度易字第七一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵緝字第二二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原確定判決以『被告前因竊盜案件，先後經本院以九十七年度易字第二二號判決判處有期徒刑八月、七月共二罪、三月共二罪，台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院，下稱板橋地院）以九十七年度易緝字第一八八號判決判處有期徒刑六月共二罪、九月，板橋地院以九十八年度易字第五九七號判決判處有期徒刑四月、五月共二罪確定，另因施用毒品案件，經板橋地院以九十八年度易字第五五０號判決判處有期徒刑六月，嗣經板橋地院以九十八年聲字第五三０二號裁定定應執行有期徒刑二年十一月確定；另因竊盜案件，經板橋地院以九十七年度簡字第九０三六號判決判處有期徒刑四月確定；再因贓物案件，經板橋地院以九十八年度簡字第八九二二號判決判處有期徒刑三月確定；上開各案經接續執行，於一０二年八月十九日縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按，…』認被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再於民國一０二年十月間，故意在台中市犯判決附表所示之各罪，依刑法第四十七條第一項之規定均為累犯，皆應加重其刑，固非無據。惟查，被告前因竊盜案件，先後經台灣彰化地方法院以九十七年度易字第二二號判決判處有期徒刑八月、七月共二罪、三月共二罪，板橋地院以九十七年度易緝字第一八八號判決判處有期徒刑六月共二罪、九月，板橋地院以九十八年度易字第五九七號判決判處有期徒刑四月、五月共二罪確定，另因施用毒品案件，經板橋地院以九十八年度易字第五五０號判決判處有期徒刑六月，嗣經板橋地院以九十八年度聲字第五三０二號裁定就附表編號一至八，編號十至十三之罪，分別定應執行有期徒刑二年十一月、一年五月確定；另因竊盜案件，經板橋地院以九十七年度簡字第九０三六號判決判處有期徒刑四月確定；再因贓物案件，經板橋地院以九十八年度簡字第八九二二號判決判處有期徒刑三月確定；上開各案經接續執行，被告於一０一年九月二十七日假釋出監，假釋期間付保護管束，縮短刑期後刑期終結日為一０二年八月二十五日，乃旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，被告於一０二年六月五日上午十一時七分許，在台灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗時回溯前四日內之某時，在台北某汽車旅館內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經台灣彰化地方法院檢察署觀護人室於一０二年六月五日上午十一時七分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。檢察官起訴後，經台灣彰化地方法院一０三年度易緝字第一三號判決判處有期徒刑七月，經台灣高等法院台中分院駁回上訴而確定。嗣法務部矯正署台東監獄武陵分監即以被告在保護管束期間之一０二年六月五日犯該毒品案經判決確定為由，於一０三年九月十二日函法務部矯正署台東監獄報請撤銷假釋，經呈轉法務部核復照准等情，有台灣彰化地方法院一０三年度易緝字第一三號判決、法務部矯正署台東監獄武陵分監一０三年九月十二日報請撤銷假釋報告表、法務部核復照准撤銷假釋之一０三年九月三十日法授矯字第○○○○○○○○○○○號函均影本附卷足稽。是原判決所認被告於民國一０二年十月間，故意在台中市、彰化縣各地犯原判決附表所示之各罪，其上開經假釋之案件尚不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解（一０三年一月七日本院一０三年度第一次刑事庭會議決議）。本件被告李緯強因竊盜案件，先後經①台灣彰化地方法院以九十七年度易字第二二號判決判處有期徒刑八月、七月（二罪）、三月（二罪）；②改制前台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以九十七年度易緝字第一八八號判決判處有期徒刑六月（二罪）、九月；③板橋地院以九十八年度易字第五九七號判決判處有期徒刑四月、五月（二罪）；④因施用毒品案件，經板橋地院以九十八年度易字第五五０號判決判處有期徒刑六月；⑤因竊盜案件，經板橋地院以九十七年度簡字第九０三六號判決判處有期徒刑四月；⑥因贓物案件，經板橋地院以九十八年度簡字第八九二二號判決判處有期徒刑三月確定；上開①至②、③至④所示罪刑，經板橋地院以九十八年聲字第五三０二號裁定分別定應執行有期徒刑二年十一月、一年五月。被告於九十七年十二月十二日入監，接續執行上開①至②所定應執行刑、⑤所處有期徒刑、③至④所定應執行刑，及⑥所處有期徒刑，而於一０一年九月二十七日假釋出監（縮刑後假釋期滿日為一０二年八月二十五日），嗣被告於假釋期間之一０二年六月五日因施用第二級毒品，經判處罪刑確定，並撤銷其假釋等情，有被告刑案資料查註紀錄表、上開裁判、台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部矯正署台東監獄武陵分監報請撤銷假釋報告表可按。依上開說明，被告所犯上開①至⑥所處之刑，既係接續執行，非因數罪併罰合併定應執行刑，自應各別計算其執行完畢日期，而本件被告係於一０二年十月間犯加重竊盜等罪，已在其所犯上開①至②所示數罪之應執行刑、⑤所處有期徒刑執行完畢（分別於一００年十一月十一日、一０一年三月十一日執行期滿）五年內所犯，原確定判決論以累犯，並加重其刑，雖理由未盡相同，但經核並無適用法則不當之違誤。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年三月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十五日
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