裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第414號民事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第414號上訴人乙○○被上訴人丁○○
庚○○辛○○甲○○兼上列4人訴訟代理人丙○○被上訴人戊○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年1月22日台灣板橋地方法院96年度訴字第849號第一審判決提起上訴，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係大觀明園社區之共有人全體所有，為社區之法定空地，伊為共有人之一。詎上訴人之前手未經伊之同意，無權占有如原審判決附圖（即本院判決附圖，下稱附圖）斜線部分所示之面積13.58平方公尺土地，擅自搭蓋違章建築使用（下稱系爭增建物）。嗣該增建物遭法院強制執行，於民國95年1月20日經法院拍賣，該拍賣公告已記明「增建部分係違建，得標人應負擔被拆除危險，不得異議」，上訴人既為拍定人，於拍定前即知曉，惟伊屢次催請上訴人回覆，皆未獲置理，爰依所有權、共有權被侵害，請求排除侵害之法律關係，請求上訴人應拆屋還地，爰聲明請求：上訴人應將系爭土地上如附圖斜線所示之面積13.58平方公尺增建物拆除，將占用之土地騰空返還予共有人全體(原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於95年6月14日自原審94年度執字第40012號債權人新竹國際商業銀行與債務人己○○之強制執行事件中，拍定買受門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○號1樓、同市○○街○○號地下一樓及其坐落基地暨系爭增建物，其中拍賣公告列載系爭增建物之拍賣價額為新台幣（下同）16萬元。
伊依現狀買受系爭增建物，並非無權占有。另伊參與買受之期日為95年6月16日，有列載「增建部分係違建，得標人應負擔被拆除危險，不得異議」之公告為95年5月17日第1次拍賣公告，非伊參與拍賣所得知悉。又系爭增建物係伊之前手己○○之前手壬○○所蓋，壬○○告知經社區管理委員會授權而自費建造，被上訴人無權請求拆屋還地。被上訴人戊○○、丙○○聲稱獲得大觀明園大廈全體住戶之委託而提起本訴，請查明其二人之委任狀是否有大觀明園大廈之授權用印。系爭增建物係坐落社區大樓1樓外緣，既未影響人員出入，亦未侵害土地利用之經濟效益，且系爭增建物坐落之土地既屬法定空地，對共有人而言，並無使用實益，被上訴人請求上訴人拆屋還地，依民法第148條之規定為權利濫用，本件應有民法第770條規定之適用等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地係兩造與其他共有人所共有，其上建有地上16層、第下2層計205戶之集合住宅建物（即大觀明園社區）。
㈡上訴人於95年6月14日自原審94年度執字第40012號債權人
新竹國際商業銀行與債務人己○○強制執行事件強制執行程序中，買受：⒈系爭土地之所有權應有部分93/10000；⒉建號1935，門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○號1樓建物，權利範圍所有權全部；⒊建號2139，門牌號碼台北縣板橋市○○街○○號地下一樓，權利範圍所有權應有部分900/10000；⒋系爭增建物即建號3378，台北縣板橋市○○路○段○○號未登記建物，權利範圍所有權全部。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應由占有人就其具占有土地之正當權源之利己事實舉證證明之。查兩造均為大觀明園社區之住戶，為系爭土地之共有人之一，此為兩造所不爭執，業如前述，則上訴人就系爭增建物具有占有使用系爭土地之正當權利來源，應負舉證之責。經查：
㈠各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之
權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。系爭土地既為兩造與其他共有人所共有，上訴人並無法舉證證明已經全體共有人之協議，其可分管使用系爭增建物所占用之土地，則其謂伊已取得系爭土地之共有權，抗辯對該系爭土地不可能發生無權占有之問題云云，自屬誤解。又本件係上訴人占用共有物之特定部分，與民法第796條所定越界建築之情形不同，是上訴人另辯稱系爭增建物在增建之際，其他共有人既無異議，自不得再請求拆屋還地云云，不足採取。
㈡又依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有
物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年台上字第2361號判例參照）。本件被上訴人係大觀明園社區之住戶，為系爭土地之共有人之一，原先均為該社區管理委員會之成員等情，業據被上訴人丙○○陳述在卷（見原審卷119頁），是被上訴人為原告，請求上訴人拆屋還地後，將土地返還予共有人全體，並無不合。上訴人主張被上訴人僅6人，代表其他至少200人以上，未受全體住戶之委任，其當事人不適格云云（見本院卷61頁），殊無足取。另被上訴人辛○○於原審已出具委任狀，委任被上訴人丙○○為訴訟代理人，有該委任狀可參（見原審卷142頁），是被上訴人丙○○代理辛○○為訴訟行為，並無瑕疵可言，上訴人指稱被上訴人辛○○未委任丙○○，原審之審理程序有瑕疵云云（見本院卷61頁），亦無可採。
㈢另原審94年度執字第40012號強制執行事件，於95年5月17日
之第1次拍賣公告，拍賣標的物編號3.建號3378，已載明坐落基地「台北縣板橋市○○段○○○○號」、「台北縣板橋市○○路○段○○號未登記部分」、「一樓層：13.58平方公尺」，於「備考欄」記載「未辦保存登記建物」，而於使用情形中已載明「增建部分係違建，得標人應負擔被拆除危險，不得異議」等語，此有不動產公告拍賣進行單可稽（見原審卷11頁、12頁、本院卷76頁、77頁）；另上訴人所提出原審95年6月23日94民執火字第40012號通知書，其中對於3378號建物之「備考欄」，同樣標示為「未辦保存登記建物」（見本院卷74頁），故上訴人於投標應買系爭增建物時，已明顯可知系爭增建物為「未辦保存登記建物」，執行法院拍賣時，並未將上開未辦保存登記建物占有使用基地之權利一併出賣予拍定人即上訴人，至臻明確，是所有參加投標而應買者，本即應承擔日後該增建物有被拆除之風險。上訴人執此而主張，其向執行法院投標買受系爭增建物，應有占有使用土地之權利云云，於法無據。
㈣查系爭增建物所坐落之土地位置為該大廈與其他大廈間之法
定空地，具防火巷道之功能，對於該社區之全體住戶之安全影響甚鉅，而自系爭增建物之外觀，一望即知是在原有大樓結構體外，另外再搭蓋之違章建築（此觀之原審卷137頁下方所附之照片即知），目前系爭增建物僅供上訴人之子作空壓機之場所使用，亦據上訴人陳述在卷（見原審卷99頁、本院卷87頁反面），是將系爭增建物拆除對於上訴人所有建物之結構安全並無影響，業經原審至現場勘驗明確，復有勘驗筆錄、現場照片可憑（見原審卷99頁、100頁、69頁至71頁、137頁至139頁），故被上訴人請求上訴人拆屋還地，難認有何違反誠信原則或權利濫用之情形，上訴人主張民法第148條違反誠信原則及權利濫用云云，亦不足採。
㈤上訴人再抗辯系爭增建物搭建後已有10年時間，依民法第
770條之規定，其屬善意占有人，並非無權占有云云（見本院卷10頁），惟按民法第770條：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」之規定，須為他人未登記之不動產，且占有人善意占有之時間達10年，始有適用之餘地。本件系爭土地為兩造共有之基地，屬已登記之不動產，與該條項所定之未登記不動產之要件不合，況上訴人於95年6月14日經拍賣而買受系爭增建物，業據上訴人陳述在卷（見本院卷62頁），其占有時間亦未達10年，亦非該條所定之情形。故上訴人主張適用民法第770條之規定云云，於法不合。
㈥上訴人聲請本院訊問其前手己○○之前手即證人壬○○，以
證明系爭增建物非其所增建，係壬○○所建造，並曾告知已獲得社區管理委員會之授權建造云云（見本院卷116頁），惟本院據上訴人所陳報之證人壬○○於「台北縣板橋市○○路○段○○號」、「台南縣學甲鎮平東里8鄰學甲寮70號」、「台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○○號」之住所寄發開庭通知書，上開台南縣學甲鎮之二處住所為遷移不明、查無此址，而大觀路之住所則為寄存送達，有送達回證可參（見本院卷149頁至152頁），證人壬○○未到庭作證。再則，縱認社區管理委員會可同意他人使用法定空地，亦僅得以「空地」之形態而利用，是該社區管理委員會並無任何權限可授權他人變更法定空地，任意搭建違章建築，則退而言之，縱使社區管理委員會曾同意壬○○搭建違建（被上訴人已否認社區管理委員會有同意之行為，見本院卷168頁），亦不得拘束系爭土地之共有人，換言之，被上訴人仍得訴請拆屋還地，上訴人不得執社區管理委員會同意壬○○建造系爭增建物一節，即主張系爭增建物有占有使用系爭土地之權利。故對於證人即上訴人之前手己○○、前前手壬○○之部分（見本院卷63頁、111頁、116頁、133頁、156頁），本院審酌認為無傳訊之必要，併予敘明。
五、綜上，本件上訴人並未能舉證證明系爭增建物有占有使用系爭土地之權利。是被上訴人依民法第821條、第767條之排除侵害之規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖斜線部分所示之系爭增建物拆除，並將其占有之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由。原審為上訴人敗訴之諭知，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年2月23日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年2月24日
書記 官明祖全