裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3950號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3950號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7504號、第7860號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹點叁陸公克，空包裝重零點肆公克）沒收銷燬之，吸管壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹點叁陸公克，空包裝重零點肆公克）沒收銷燬之，吸管壹支沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第2847號判處應執行有期徒刑8月並確定，於民國95年3月21日易科罰金執行完畢；另其因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月
4日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改及戒除毒癮，明知海洛及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，先後2次基於施用第一級毒品海洛因及先後2次基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月11日
晚上11時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號606室，以將香菸沾海洛因點火吸取煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月11日下午6時許，在高雄縣朋友住處，以將甲基安非他命置於吸食器內點火吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年7月12日晚上10時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號（金鳳凰606室）為警查獲，經採集乙○○尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡乙○○上開為警查獲後，復另行基於施用第一級毒品海洛因
之犯意，於95年9月12日晚上11時許，在高雄縣○○鄉○○路29之94號5樓，以將香菸沾海洛因點火吸取煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月12日下午6時許，在高雄縣○○鄉○○路29之94號5樓，以將甲基安非他命置於吸食器內點火吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年9月13日下午2時許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.36公克，空包裝重0.4公克）及其所有供施用海洛因所用之吸管1支。另經採集乙○○尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經高雄縣政府警察局鳳山分局、仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定事實所憑之證據：㈠被告乙○○於本院審理時之自白（見本院卷第32、40頁）。
㈡尿液採集編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司95年9月
8日濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見偵二卷第19頁、第38頁）。
㈢尿液採證檢驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司95年10月
5日濫用藥物尿液檢驗報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定各1份及照片12幀（見偵三卷第22至24頁、第30頁、第35至41頁、第67頁、本院卷第18頁）。
㈣刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高雄
地方法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨雖認施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，被告先後2次施用第一級毒品及先後2次施第二級毒品犯行，各應屬包括一罪之集合犯等語。惟查，「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念皆是。」（最高法院95年度台上字第4686號判決要旨參照）。本件被告施用毒品之犯罪行為，就犯罪構成要件之行為要素，並不具有如職業性、營業性或收集性等具有重複特質。再者，本件被告先後2次施用第一級毒品及先後2次施用第二級毒品之犯行，分別係95年7月11日及同年9月12日，相隔已2月餘，已非反覆於短期間內密集所為，且期間更曾為警查獲（95年7月12日），自不屬密切接近之一時、地持續實行之複次行為，自無集合犯之適用。是被告95年7月11日施用第一、二級毒品，為警於翌日查獲後，又於95年9月12日再次施用第一、二級毒品，其先後2次施用第一級罪及先後2次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（共4罪）。查被告前因違反違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第2847號判處應執行有期徒刑8月並確定，於95年3月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前有賭博、違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行非佳，其因施用毒品案件，曾經觀察勒戒，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，犯後坦承犯行，態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並應其應執行之刑，以資懲戒。扣案第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.36公克，空包裝重0.40公克且包裝殘留微量海洛因難以分析剝離），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之。扣案吸管1支，為被告所有供施用第一級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第32頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
四、至移送併辦意旨（95年度毒偵字第8757號）另以：被告於95年10月1日凌晨5時28分許回溯24小時內某時，另有施用第
一、二級毒品各1次，與本案有「集合犯」實質上一罪關係，而移請本院併案審理等語。然查，被告本案先後施用毒品犯行，應予數罪併罰，並不構成「集合犯」，已詳如前述，是其於95年9月12日為警查獲後，又於上開時間，再次施用第一、二級毒品，亦應予數罪併罰，而非起訴效力所及，本院自不得併予審理，併案部分自應退由檢察官另行依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
鳳山刑事第一庭法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月28日
書記官李祥銘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。