裁判字號：臺灣新北地方法院95年建(一)字第5號民事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決95年度建㈠字第5號原告丙○○訴訟代理人 劉大新 律師被告癸○○訴訟代理人 黃虹霞 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與訴外人丑○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、
戊○○、甲○○等8人，就坐落臺北市○○區○○段3小段13-1等4筆地號土地興建集合住宅及附屬空間之設計監造部分，委託被告負責辦理，並於民國91年2月2日簽有建築設計委任契約書（下稱系爭委任合約）。於簽約前後之同年1月26日、2月2日、3月16日、6月22日召開會議，終於6月22日經全體住戶一致同意委託設計之內容。91年6月22日是決定房子要蓋成怎麼樣子，即地下一樓，一樓停車場，二到六樓是住家，二到六樓坪數都一樣，平面圖也都一樣。
㈡被告明知上開全體住戶所委託設計之內容，並據此繪圖而於
6月22日提出於住戶會議中，被告亦自承：「91年6月22日附圖是承91年1月19日、91年2月2日的住戶決議的意旨畫出來，91年6月22日我把圖帶過去給其他住戶確認後簽名及蓋章。」。詎料，被告嗣於同年7月31日擅自以不同於6月22日之平面圖，向臺北市政府工務局申請建照，期間全未告知原告，待建照核准後之9月21日住戶會議始提出供住戶「參考」，全未加說明，亦未另行徵得全體住戶或原告同意，嗣經原告發現所分得門牌號碼為臺北市○○區○○路7段69巷25-1號6樓房屋（下稱系爭房屋）內部隔間等與委託被告設計之內容迥異，即該屋：權狀面積短少約3坪、樓層高度僅2.75公尺，而低於其他樓層之2,9公尺，室內隔間由3房變更為
2房及1間儲藏室，且其中1房又因面積縮減且隔間不正而無法正常使用等重大瑕疵，侵害原告權益。
㈢被告於91年6月22日重建會議所提出者為「2F~6F平面圖」，
並經包括原告在內之全體住戶同意簽名在案，原告於91年6月22日同意自1樓搬到6樓時，被告從未言及「6樓要退縮」，更未提出「6樓退縮平面圖」。詎料被告稍後於91年7月31日向建管處送件掛號時，竟無故改以另紙「6F退縮平面圖」取代其於早先歷次會議所提出之「2-6F平面圖」，且送件掛號前後從未告知原告，或使原告知悉有此重大變更，若謂被告無過失，孰能置信。
㈣被告所謂「6樓退縮平面圖」係於91年9月21日會議中始第一
次提出，在此之前無人知曉，則原告於91年6月22日同意擇定6樓時，豈能預知6樓將來係採退縮設計方式？由此適足證明證人 李銘久 等人所云本件原告係明知且自願選擇退縮之6樓，顯非事實，無可採信。
㈤所謂二次施工乃違反建築法令乙節被告不容諉不知情，則被
告猶據此繪製相關工程圖說及面積表，並據此向營造廠解說二次施工等事宜，被告顯違反建築師法第17條、第20條，依第46條規定，違反第17條規定情事者，應予申誡或停止執行業務或廢止開業證書。被告違反上開建築法令為二次施工之設計及解說，致生損害於原告，原告自得依民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，第2項本文：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，請求被告損害賠償責任。核此侵權責任與上開債務不履行責任為競合關係。被告未依兩造建築設計委任契約書及91年6月22日經全體住戶一致同意之委託設計內容為給付，核屬不完全給付中之瑕疵給付類型，且有可歸責被告之事由，又因被告所為之瑕疵給付不能補正，且侵害原告之權利，原告除依民法第227條、232條規定請求被告負債務不履行損害賠償責任外，並得依民法第184條第1項前段、第2項本文等規定請求被告負損害賠償責任。㈥有關本件損害賠償金額之計算及舉證：系爭房屋因被告違規
設計不當等瑕疵，致6樓房屋之交易價值相較於同棟其他2~5樓減少新臺幣（下同）150~200萬元。且民事訴訟法第222條第2項明定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，亦足供鈞院於定本件損害賠償數額之依據。若
鈞院就此部分認有調查必要或認原告舉證未盡，亦請擇日履勘現場，以明原告實際損害情形，並請選定專業之不動產鑑價機構進行鑑定本件原告損害之金額。
㈦按921震災重建暫行條例第17之1條係針對公寓大廈因震災毀
損而辦理原地重建或修繕補強之情形而立論，至住戶為重建或修繕補強之決議後，應為如何之重建或修繕補強，其具體內容及細節，事涉個人私權，自應徵得區分所有權人之個別同意，並無上開條例第17之1條之適用，被告辯稱其係依921震災重建暫行條例規定及區分所有權人會議決議指示為本件重建設計云云，諒有誤會，何況，本件原告委託設計之內容為91年6月22日會議經全體住戶一致同意之設計案。爰依債務不履行損害賠償及侵權行為損害賠償之法律關係請求被告給付如訴之聲明所示之金額等語。併為聲明：㈠被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告受任設計本件全棟建築物之事實經過如下：本件建物為
原建物於921地震受損後，依「臺北市921地震災後合法建築物重建審查作業要點」重建之新建築物，本件建物全棟在921地震前為地上5層，地下僅一小部分基地開挖(非全面開挖，無停車場)之普通樓梯(無電梯)老舊建物，原告原為第1層樓建物所有權人，第5層樓建物為訴外人乙○○區分所有，其他樓層為甲○○等區分所有，每一層之建物登記面積均同約為48坪，全棟共計778.76M2。921地震後，原告等全棟建築物區分所有權人全體原已委託訴外人 陳信齊 建築師依「臺北市921地震災後合法建築物重建審查作業要點」第4點規定設計重建地上5層、地下一整層(全開挖)，每一層建物面積亦約為48坪之建築物一棟，並已於90年4月18日領得90年建字第115號建造執照。但原告及其他區分所有權人認為陳信齊建築師之設計雖已使原告及其他區分所有權人獲得增蓋地下一整層建物作為停車空間之利益(如非因921地震重建，則依新建築法規，本件建築物建蔽率及容積率等均將縮減，原告等無法原面積重建)，惟仍有不足，希望能得依「臺北市921地震災後合法建築物重建審查作業要點」重建之更大利益，原告與其他區分所有權人不知如何探聽得知被告在鄰近曾完成921地震災後五樓重建為地上6層之案例，乃主動找被告為原告及其他區分所有權人規劃設計，即被告與原告及其他區分所有權人原均不相識。
㈡陳信齊建築師原為原告及其他區分所有權人設計之90年建字
第115號建造執照建築物，係擬按照原樓層數之地上原面積、原高度原樣(但地下一層增加開挖面積)興建，如果原地上樓層數不變，則陳信齊建築師之設計已達極限。唯一可以增加地上建物面積之方法為增加興建地上一層，但⒈該地上第一層依規定僅得作為增設停車空間使用，不得作為住宅使用，其餘地上2至6層則得作為原住宅使用；⒉2至6層樓每一層樓後院需採截角設計，每層樓面積由約48坪縮小為約45坪。
㈢原告與其他區分所有權人因攸關自身利益，而且已有委請陳
信齊建築師設計及領得90建字第115號建造執照之經驗，對921災後重建相關規定及建築設計具備相當知識，乃自行計算規劃後向被告提出2至6層樓每一層樓後院不截角，且除第6層外，每一層樓仍維持48坪，6樓退縮(少於48坪)之要求，關於第6層退縮部分，原告及其他區分所有權人則決議以領得使用執照後再二次施工之方式，使第6層面積與第2至5層同。被告為建築師只負責為原告及其他區分所有權人依法取得建造執照及使用執照，不參與2次施工，因此，被告只能作到依原告及其他區分所有權人之上述指示為原告及其他區分所有權人申請建造執照(地上6層，地下1層，地上及地下第1層為停車空間，地上第2至5層為約48坪，地上第6層退縮以符合建築法令規定)。
㈣在原告與其他區分所有權人決定採用地上第6層退縮之設計
時，關於第2至6層之分配，亦即何人取得第6層退縮之建物，原告及其他區分所有權人尚未達共識，方案1為逐層上移，即原告(原為第一層建物所有權人)取得第2層新建建物所有權，而訴外人乙○○(原為第5層建物所有權人)，則取得退縮之第6層新建建物所有權；方案2為原告取得第6層退縮新建建物所有權，其他區分所有權人取得原樓層建物所有權，方案1與方案2之興建費用分擔比不同，訴外人乙○○原已同意依方案1，由其取得退縮之第6層新建建物所有權，但因原告爭取受配退縮之第6層新建建物，因此，訴外人乙○○退讓同意採取方案2，另原告認為其他區分所有權人所提其受分配第6層退縮新建建物可以少負擔百分之十五興建費用之比例不足，要求提高其少分擔比例，最後其他區分所有權人又退讓，原告與其他區分所有權人達成原告少分擔興建費用百分之二十之協議，本件乃在原告及其他區分所有權人全體一致同意之情形下，得以按第6層退縮之設計圖申領建造執照及以該建造執照核准圖發包興建。
㈤被告係受本件建物全棟全體區分所有權人委託設計及請領建
築執照，全部建築執照設計圖係依全體區分所有權人指示就第6層作退縮設計，領得建造執照後並曾交付核准圖與本件建物全體區分所有權人，並由全體區分所有權人憑以發包由全久營造公司興建，該設計圖並作為公證工程營造契約之附圖，詳如下述：⒈原告僅為本件大樓之區分所有權人之一，原告一人無權為改建，即無權決定如何改建，故原告不能個別委託被告設計本件大樓，原告也不是個別與被告簽約委託被告設計本件大樓，因此，原告不能獨立於其他區分所有權人之外，主張其與被告之間有獨立之委託設計監造契約關係。本件設計監造契約係存在於被告與原告及其他全體區分所有權人間，就被告言，原告與其他全體區分所有權人間有不可分之關係，即就被告言：業主為原告與其他全體區分所有權人全部，個別區分所有權人就整個設計案不能個別要求被告為特定給付，只能經由區分所有權人決議，並在建築法規許可範圍內，以全體名義對被告為指示。⒉本件大樓改建定位為地上6層，第1層作停車空間使用及第6層退縮等，均係本件大樓全體區分所有權人之決議，故被告係依本件大樓區分所有權人會議之決議指示辦理，原告就該決議如有爭議，應如調解委員會之建議，循其內部區分所有權人會議程序處理，與被告無涉。⒊原告稱其對91年1月26日之會議無所悉，應非事實，而且縱屬事實，亦不得對抗被告。尤其由下列證據應可以證明，原告完全知悉第6層退縮之設計：⑴原告於95年3月20日開庭時自承「從被證2號開始建築師開始有畫草圖出來」云云；而被2證號為91年1月26日原告與其他區分所有權人會議紀錄，因此，足證原告參與91年1月26日會議並了解下列事項：「會議討論事項」已明載：「25-1號後陽台成截角部分，將可於合約中載明取得使用執照後予以補齊(如斜線所示)」云云，因此，原告知悉依區分所有權人會議決議之6樓重建方案，本件建物部分需為二次施工，需於取得使用執照後才能施作。因「會議決議事項」已明載：重建共有3個方案(第3方案為地上5層設計)，且其中方案1及2重建6樓方案中，因第1層均為停車空間，故第1案係按原有樓層上搬1層(即原告原為第1層住戶，受配第2層，以此類推，原第5層之乙○○先生受配第6層)，第2案為原告受配第6層，餘住戶照原有樓層受分配。因此，地上
5層或6層之設計方案係區分所有權人之選擇，不是被告決定。又91年1月26日區分所有權人會議沒有強制分配系爭退縮之第6層與原告，最後係原告自行斟酌利弊後選擇系爭退縮之第6層，原告主張其不知91年1月26日會議情形及本件第6層退縮，住戶決議二次施工云云，與事實不符。原證10號第一頁明載地上6層之設計，每一層樓面積為45坪，足證原告知悉依被告之設計若為地上6層則每一層樓若均同，其坪數只能為45坪。後係區分所有權人會議決議指示每一層樓面積增為48坪，因此，乃有第6層退縮及該退縮部分由區分所有權人於使用執照領得後由住戶自行二次施工補足為48坪。依原證10號第一頁在原告受配第2層樓之情形，原告之興建費用負擔減少百分之十九，但原告若受配第6層樓，則原告之興建費用負擔需增加百分之十三。而本件依區分所有權人會議決議分配結果原告受配第6層樓，且興建費用負擔減少百分之二十(亦即不但原第6層受配者應增加負擔百分之十三，原告不必增加，反而減少百分之二十，來回加總，原告不但如其所願受配第6層，且共減少興建費用百分之卅三，核計淨減少負擔興建費用100萬元)，對原告為有利，原告何來自為不利之決議？尤有進者，地上6層及第6層退縮之設計係區分所有權人會議之決議及指示，領得使用執照後再就該第6層退縮部分為二次施工也是本件區分所有權人內部之決定，選擇退縮之第6層以得減少興建費用共百分之卅三之利益是原告自己之選擇，則被告依為委任人之區分所有權人會議決議辦理本件設計工作，何來債務不履行或侵權行為？原告若對區分所有權人會議內容有爭執，應自行循與區分所有權人間之爭議處理，與被告無涉。關於興建地上6層，第1層作停車空間使用及第6層退縮等設計，被告係依本件大樓區分所有權人會議之指示辦理等已如上述，而被告依上述指示代為領得建造執照後，已將相關情形含建造執照各層核准圖等於91年9月21日會議中報告及交付區分所有權人，其中施工圖第8頁即為第6層平面圖(載明退縮)，原告不但在91年9月21日會議中已看過而無異議，而且於會後再受傳真，亦無異議。亦足證原告知悉及同意第6層之退縮設計。本件重建工程由區分所有權人自行發包，並決標由全久營造有限公司承建，該工程契約書曾經原告及其他區分所有權人全體與營造商依公證法規定至臺灣臺北地方法院公證處公證。而其附圖中，關於系爭第6層部分亦明載為退縮設計，此亦足證原告知悉系爭第6層部分為退縮設計之事實。就本件重建言，因原區分所有權人共為8人，原告僅為其中一人，且原告之區分所有權應有部分僅為五分之一，故不但原告一人無權為本件重建之決定，且原告縱予反對，其他7人亦得為本件地上共6層及地上第1層為停車空間，第6層退縮之重建決定。本件被告確係本於921震災重建暫行條例規定及本件區分所有權人會議決議指示為本件重建設計等。本件第6層退縮設計係依建築法令規定並依業主即本件大樓區分所有權人決議指示辦理。受配第6層係原告丙○○之選擇，原告丙○○並已因而受減付建造費用百分之二十之補償，暨原告丙○○知悉第6層依法為退縮設計，並與全體業主即本件大樓全體區分所有權人均合意委託營造廠於領得使用執照後，就第6層退縮部分再作二次施工，使與第1至5層外觀相同。原告既與本件大樓其他全體區分所有權人共同合意本件大樓第6層為退縮設計，則被告顯係依原告及其他全體業主之指示處理本件大樓設計工作，被告已依債之本旨給付，沒有違背職務之行為，更無侵權行為，而且原告已受減付百分之二十建造費用之補償，原告並未受損害，故原告以被告違背債務本旨而為給付，屬債務不履行，並依侵權行為起訴請求被告損害賠償，原告之起訴為顯無理由，應予駁回。㈥證人壬○○先生（當時參與本件工程營造競標之成鴻營造有
限公司負責人）95年9月11日到庭說明，已確認本案開標當時，已公開說明本件6樓有二次施工及工程範圍含該二次施工等。而證人庚○○（全久營造有限公司負責人95年10月20日開庭時，亦已承認鈞院卷第123頁面積表為工程契約附件，按該面積表所示面積（含系爭房屋二次施工之面積）收錢及本案訂約的時候有講要二次施工及工程範圍含二次施工，未施作部分要退款等云云，本案實更足以確認原告知悉並同意六樓退縮部分作二次施工等。
㈦除原告知悉，同意第6層退縮之設計，並自行斟酌興建費用
之負擔而選擇該退縮設計之第6層已如上述外，原告已因本件重建獲得如下利益：較諸其他區分所有權人，其選擇退縮之第6層建物，不但得到價值最高之頂樓，又得到來回加總，共百分之卅三，折算100萬元營建費用淨減少負擔之利益
(2至5層每一層區分所有權人負擔419.96萬元，而原告負擔319.96萬元)。本件係921地震受損建物重建，重建前為每一層約48坪無停車空間之老舊無電梯5層建物。重建後為地下1層，地上6層有共2整層停車空間及防空避難室之有電梯全新建物，每一層樓登記面積均擴大，以原告所分得之第6層為例，不含原告可以使用未登記之露台，已獲准登記之面積即為115.51M2+23.23M2+434.04M2x1/5=225.55M2≒68.23坪。總計原告共僅應負擔319.96萬元之重建費用
(但原告未完全支付全久營造有限公司，致其分得新建物，遭全久營造有限公司假扣押)，但分得單單登記面積即達68.23坪有電梯，有停車空間之全新建物，原告確已得極大利益(原告起訴狀自承每坪出售價在20萬元以上，以此換算，原告之新建物價值在1,400萬元左右)，何來200萬元損失（被告爭執原告所謂200萬元之損失）？原告又何來自甘受損？原告因被告之協助，另已領得重建補助款42萬餘元，原告因921地震之重建利益更為加大，原告實無再不知足之理。相較於原告因本件被告之重建得淨1,200萬元以上之重建新建物價值利益及另得重建補助款42萬餘元利益，而原告因被告之服務應付被告之設計費及墊款共計126,893元，原告已取得建物所有權，但迄今只共付60,000元，仍積欠66,893元不付，甚且明知係區分所有權人間爭議卻提起本件訴訟，使被告擔負應訴勞費及困擾之不利益。
㈧原告所稱91年6月22日圖，固係被告於向本件重建住戶分析
建築法規，告知如改建六樓，則6樓需退縮，始能維持原一至五層每層48坪後，本件重建住戶指示6樓部分其等將以領得使用執照後自行二次施工方式處理，希原告以電腦代為劃出6樓二次施工後之狀況圖供本件重建住戶自行討論用，被告告知依建築法規該部分為違章建築，本擬拒絕，但因本件重建住戶內部討論時確需該圖，故乃以非執行建築師業務立場額外提供該圖（因此，該圖乃無被告建築師事務所之字樣）。因該91年6月22日圖係依本件重建住戶要求代繪製之二次施工後圖，且本件重建住戶明知該事實，故該91年6月22日不能為有利於原告主張之依據。
㈨本件重建住戶明知91年6月22日圖係含有二次施工部分，而
且6樓若不退縮無法取得建造執照，故從無以91年6月22日圖指示被告申請建造執照之意思，被告更不可能同意以91年
6月22日圖申請建造執照。因此，被告沒有原告所稱擅自於91年7月31日以不同於91年6月21日平面圖申請建造執照之問題，此業經本件重建住戶子○○等到庭證述在案，並有建造執照領得後之圖說經重建住戶會議無異議受領，傳送各住戶，並經各住戶同意據以發包及列入為公證之工程契約附圖之事實可證。
㈩被告係受重建住戶全體委任處理設計監造事務，原告一人無
權決定委任之內容，本件原告對6樓依法退縮之事實，事前知悉及同意，原告事後否認知情為不實，其主張不足採。退步言之，縱原告不知情，但依重建條例規定，其他重建住戶之決議有拘束原告之效力，被告依重建住戶多數決議處理，仍不生違背設計、監造契約或侵權行為之問題。因此，本件原告是否知悉6樓依法退縮之事實亦非本件關鍵。另二次施工係重建住戶自行約定及自行處理，不在被告受任設計監造範圍，被告無公權力，若有爭議，應由重建住戶自行解決，與被告無關，不生被告違反建築法侵權之問題。原告縱因與營造商之爭議，與重建住戶間爭議而受有損害，亦與被告無關，而且原告所舉損害非屬實害，與被告之設計監造亦無關聯，故不足為原告有利主張之證明等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造均不爭執之事實：㈠原告與丑○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○
、甲○○等8人，就坐落臺北市○○區○○段3小段13-1等4筆地號土地興建集合住宅及附屬空間之設計監造部分，委託被告負責辦理（重建），並於91年2月2日簽立系爭委任合約。
㈡依91年6月22日區分所有權人會議決議及附件之面積表、2至
6樓平面圖，原告所分得之系爭房屋並無退縮設計（即後陽台成截角），且面積亦與同棟樓下1至5樓各層之面積相同。嗣依91年9月21日區分所有權人會議決議及附件之2至6樓平面圖，系爭房屋因採退縮設計（即後陽台成截角），致系爭房屋之一角內縮而呈一斜線，破壞方正隔局，面積亦因而比同棟樓下1至5樓各層之面積少。
㈢本件重建工程由區分所有權人（含原告在內）自行發包，並
決標由全久營造有限公司承建，該工程契約書（即工程合約）曾經原告及其他區分所有權人全體與營造商依公證法規定至臺灣臺北地方法院公證處公證。而依該工程契約書之6樓平面圖，系爭房屋為退縮設計。
四、原告主張：原告與丑○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○、甲○○等8人，就坐落臺北市○○區○○段3小段13-1等4筆地號土地興建集合住宅及附屬空間之設計監造部分，委託被告負責辦理。被告明知上開全體住戶所委託設計之內容為2到6樓坪數都一樣，平面圖也都一樣，並據此繪圖而於91年6月21日提出於住戶會議。詎被告於91年7月31日向建管處送件掛號時，竟無故改以另紙「6F退縮平面圖」取代其於早先歷次會議所提出之「2-6F平面圖」，且送件掛號前後從未告知原告，或使原告知悉有此重大變更。二次施工乃違反建築法令，被告猶據此繪製相關工程圖說及面積表，並據此向營造廠解說二次施工等事宜，被告顯違反建築師法第17條、第20條規定。爰依債務不履行損害賠償及侵權行為損害賠償之法律關係請求被告給付如訴之聲明所示之金額等語。被告則辯稱如上。經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間，須有相當因果關係為成立要件。本件原告主張「被告於91年7月31日向建管處送件掛號時，竟無故改以另紙6F退縮平面圖取代其於早先歷次會議所提出之2-6F平面圖，且送件掛號前後從未告知原告，或使原告知悉有此重大變更」之事實，則為被告所否認，準此，原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡原告與丑○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○
、甲○○等8人，就坐落臺北市○○區○○段3小段13-1等4筆地號土地興建集合住宅及附屬空間之設計監造部分，委託被告負責辦理（重建），並於91年2月2日簽立系爭委任合約。依91年6月22日區分所有權人會議決議及附件之面積表、
2至6樓平面圖，原告所分得之系爭房屋並無退縮設計（即後陽台成截角），且面積亦與同棟樓下1至5樓各層之面積相同。嗣依91年9月21日區分所有權人會議決議及附件之2至6樓平面圖，系爭房屋因採退縮設計（即後陽台成截角），致系爭房屋之一角內縮而呈一斜線，破壞方正隔局，面積亦因而比同棟樓下1至5樓各層之面積少。本件重建工程由區分所有權人（含原告在內）自行發包，並決標由全久營造有限公司承建，該工程契約書（即工程合約）曾經原告及其他區分所有權人全體與營造商依公證法規定至臺灣臺北地方法院公證處公證。而依該工程契約書之6樓平面圖，系爭房屋為退縮設計之事實，為被告所不爭執，並有系爭委任合約、91年6月22日區分所有權人會議決議及附件之面積表、2至6樓平面圖、91年9月21日區分所有權人會議決議及附件之2至6樓平面圖、系爭房屋竣工平面圖、工程契約書、附件面積表及附圖（全部含六樓之建造執照圖）節本（見本院卷一第5至13頁、第111至125頁）為證，堪信屬實。
㈢原告確有出席91年6月22日區分所有權人會議及91年9月21
日區分所有權人會議，且91年9月21日區分所有權人會議後，甲○○曾傳真該次會議紀錄及施工圖予原告，91年6月22日區分所有權人會議（即決定房子要蓋成怎麼樣子之最後一次會議）是決定房子要蓋成怎麼樣子，即地下1樓，1樓停車場，2到6樓是住家，2到6樓坪數都一樣，平面圖也都一樣，原告認為1樓市價較高，如選擇2樓會有損失，原告選擇6樓，因樓層不一樣（原告原為1樓住戶）及內縮，二者都有，原告才減少負擔20％工程造價，被告有提到二次施工，二次施工是要把截角部分補齊等情，業據證人即區分所有權人丑○○、甲○○、子○○（即丑○○之夫）即證述在卷（見本院卷一第144至149頁），並有91年9月21日區分所有權人會議決議及附件之2至6樓平面圖（見本院卷一第110至11
6頁、甲○○於95年5月8日當庭提出之本件歷次區分所有權人會議及其附件一冊第66至74頁）及證人甲○○於95年5月8日當庭提出之本件歷次區分所有權人會議及其附件一冊為證（見本院卷一第148頁）。足見原告有參與91年6月22日及91年9月21日之區分所有權人會議，並共同決定採用地下1層、地上6層，且第6層退縮之設計方案，原告係自願選擇退縮之第6層建物，原告知悉並同意於領得使用執照後，再就該退縮之第6層為二次施工。是原告主張：被告於91年7月31日向建管處送件掛號時，竟無故改以另紙6F退縮平面圖取代其於早先歷次會議所提出之2-6F平面圖，且送件掛號前後從未告知原告，或使原告知悉有此重大變更等語，核與事實不符，尚非可採。
㈣原告及其餘區分所有權人於委託全久營造有限公司重建時，
確有口頭約定全久營造有限公司於重建後領得使用執照後，就第6層（即系爭房屋）退縮部分再作二次施工，使與同棟第1至5層房屋之外觀相同，亦即將系爭房屋截角部分補齊，且就原告及其餘區分所有權人委託全久營造有限公司重建所簽立之工程合約，該工程合約所附之各戶面積表，2至6樓之面積均相同，但該工程合約所附之6樓平面圖則有退縮設計（即後陽台成截角），惟重建後全久營造有限公司並未幫6樓作二次施工，致6樓建築面積比該工程合約所附之6樓面積少，全久營造有限公司應就減少的面積部分工程款依比例退錢給6樓住戶（即原告）等情，業據原告訴訟代理人陳稱：與營造廠簽約的時候全部的住戶都在場簽名蓋章，契約的附圖依91年9月22日的版本，就是這個時候的版本等語（見本院卷一第196頁），復據證人子○○、壬○○（即參與競標之廠商）、庚○○（即全久營造有限公司負責人）到庭證述明確（見本院卷一第148至149頁、第233至235頁、本院卷二第4至5頁），且依招標紀錄（見本院卷二第9至10頁）所載，91年11月30日招標時，建築師（即原告）擬定之工程契約書分別向住戶及營造商講解，分發研讀，由此可見，原告及其餘區分所有權人於委託全久營造有限公司重建時，確有口頭約定全久營造有限公司於重建後領得使用執照後，就第6層（即系爭房屋）退縮部分再作二次施工，使與同棟第1至5層房屋之外觀相同，亦即將系爭房屋截角部分補齊。
㈤基上，原告有參與91年6月22日及91年9月21日之區分所有
權人會議，並共同決定採用地下1層、地上6層，且第6層退縮之設計方案，原告係自願選擇退縮之第6層建物，原告知悉並同意於領得使用執照後，再就該退縮之第6層為二次施工。原告就其主張：被告於91年7月31日向建管處送件掛號時，竟無故改以另紙6F退縮平面圖取代其於早先歷次會議所提出之2-6F平面圖，且送件掛號前後從未告知原告，或使原告知悉有此重大變更之事實，亦未能舉證以實其說，洵無足取。
五、從而，原告依債務不履行損害賠償及侵權行為損害賠償之法律關，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告請求就原告所受損害部分予以履勘現場及鑑價，核無必要，另兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月30日
民事第一庭法官楊千儀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中華民國95年11月30日
書記官簡青根