裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上更(三)字第124號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度重上更(三)字第一二四號
上訴人即自訴人辛○○上訴人即被告乙○○右上訴人等因被告背信案件，不服臺灣台中地方法院八十三年度自字第一四三四號中華民國八十四年五月十八日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，再減為有期徒刑參月。又連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○與辛○○於民國（下同）六十七年十一月十五日共同出資新台幣(下同)七百萬元，向 賴懋財 購買木材；又於六十八年一月三日共同出資七百萬元，向賴懋財購買木材。嗣因賴懋財週轉不靈倒弊、無法履行交付木材之義務，乃於六十八年十月二十八日書立書據，表示將其所有坐落 基隆 市○○區○○○段槓子寮小段一八三地號、面積八五九三平方公尺及坐落同小段第一八五地號、面積五三九三平方公尺之土地兩筆，作價每坪四千三百元或四千元予乙○○、辛○○，由總金額內償還乙○○五百萬元，償還辛○○一千一百萬元，餘款於過戶後結算。惟 賴木生 應自該一千一百萬元中償還一部份予乙○○，因其所支付之木材款有部分係乙○○以其名義支付。乙○○、賴木生二人為便於處理上開兩筆土地，乃於會算後，約定賴木生就上開二筆土地，有十八分之五之權利（乙○○有十八分之十三之權利），並同意信託登記於乙○○之名下（六十九年一月三十日完成登記），委託乙○○代為處理，於他日與人合建，所得之利益，再依上開約定分配，並書立備忘錄為憑。詎乙○○竟意圖為自己不法之利益，基於概括之犯意，違背其任務，擅自於七十一年十月二十九日將上開第一八三號、第一八五號等二筆土地設定五百四十八萬元抵押權予 周朝棟 ，復於七十三年十二月一日將上開第一八三地號之土地出售予甲○○、丁○○、戊○○、壬○○、 周森村 、 周仁智 、 周義勝 、 周正成 、 周國連 、 周明坑 等人，並於七十三年十二月十八日辦理所有權移轉登記完畢，所得之款項全數留供己用。又於七十四年六月十六日將上開第一八五號土地設定一百五十萬元抵押權予台中縣烏日鄉農會，均致生損害於辛○○。復另行起意，基於概括之犯意，違背其任務，於七十九年十月十五日將上開第一八五號土地設定一千二百元抵押權予台灣中小企業銀行，及於八十年十一月二十二日，將上開第一八五號土地擅自出售予庚○○、己○○，並於同年十二月十九日完成所有權移轉登記，所得之款項全數留供己用，均致生損害於於辛○○。
二、案經辛○○向原審法院提起自訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○坦承於前開時間有兩度與自訴人辛○○共同出資七百萬元向案外人賴懋財購買木材，嗣因賴懋財週轉不靈倒弊、無法履行交付木材之義務而以上開第一八三號、第一八五號等二筆土地作價予被告及自訴人，並約定被告有十八分之十三之權利、自訴人有十八分之五之權利，及由被告書立備忘錄予自訴人約定他日與人合建，所得之利益，再依上開約定分配等事實不諱，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：上開二筆土地係遭賴懋財之債權人持去抵債，並非伊所出售。又如依上開約定伊有十八分之十三之權利、自訴人有十八分之五之權利，則上開由總金額內償還伊五百萬元，償還自訴人一千一百萬元之分配即不對云云。但查右開犯罪事實迭據自訴人指訴綦詳，並有上開第一八三號、第一八五號等二筆土地之土地登記簿影本共十三張及自訴人所立之備忘錄影本一份等在卷可稽（見原審卷第五頁及本院卷第七十九頁至第九十一頁）。次查上開第一八三號土地確係被告於七十三年十二月一日出售予甲○○、丁○○、戊○○、壬○○、周森村、周仁智、周義勝、周正成、周國連、周明坑等人，並於七十三年十二月十八日辦理所有權移轉登記完畢，第一八五號土地確係被告於八十年十一月二十二日出售予庚○○、己○○等人，並於同年十二月十九日完成所有權移轉登記，亦據證人 廖志鴻 （即己○○、庚○○之子）及甲○○、丁○○、戊○○、壬○○等人分到庭結證屬實（見本院更三卷第一百頁至第一百零一頁及第一百十七頁），並有上開土地登記簿影本足按，而依該土地登記簿所載登記原因係「買賣」，況該二筆土地既經賴懋財持以作價予被告及自訴人，衡情被告自無再將該土地交予賴懋財之債權人抵債之理。參以被告於本院前審亦自承確曾於前開時間分別出售上開二筆土地等情以觀（見本院更一卷第八十頁），足見被告辯稱該二筆土地係遭賴懋財之債權人持去抵債，並非其所出售云云，與事實不符，委無可採。第查被告於七十一年十月二十九日確曾將上開第一八三號、第一八五號等二筆土地設定五百四十八萬元之抵押權予周朝棟、於七十四年六月十六日將上開第一八五號土地設定一百五十萬元之抵押權予台中縣烏日鄉農會，及於七十九年十月十五日又將上開第一八五號土地設定一千二百元抵押權予台灣中小企業銀行等情，亦有台灣省基隆市土地登記簿影本四紙附卷可按（見原審卷第十四頁、第二十三頁至第二十五頁）。矧查自訴人於六十九年七月一日所立予自訴人之備忘錄明確記載：「查台端於鄙人名義所有坐落基隆市○○區○○○段槓子寮小段第一八三、一八五號計二筆土地，面積約四二三○坪內持有壹拾捌分之伍權利，他日與人合建，可得與應負權義自應依照持分額於可分配時分配」等情（見原審卷第五頁），復有賴懋財於六十八年十月二十八日所書寫，記載將上開一八三號、一八五號二筆土地每坪作價四千三百元或四千元，無論作價若干，由該金額內還被告乙○○投資款五百萬元，還自訴人辛○○訂購木材款一千一百萬元之會算書影本一份在卷可憑（見原審卷第四十八頁）。並有被告所自承為其所書寫之六十八年四月十六日夜與自訴人面算、六十八年十一月八日夜計算之明細表及交付賴懋財繳納關山林管處木材款明細表影本二紙可憑（見原審卷第七十七頁至第七十八頁），足見賴懋財將上開第一八三號、第一八五號土地過戶予被告，係為清償自訴人之訂購木材款與被告之投資款甚明。又自訴人陳稱：「因我向賴懋財訂購之木材，所支付之款項有部分是由被告拿錢出來透過我交給賴懋財，所以形式上欠我比較多，而我的土地持份較少，故備忘錄所載之自訴人之應有部分權利為十八分之五與賴懋財所書寫之會算書上之債務比例不符」等語（見原審卷第五十九頁反面、本院上訴卷第二十二頁反面）及證人 陳松茂 於原審結證稱：「自訴人辛○○向彰化銀行貸款，我姊姊是連帶保證人，辛○○倒債，我姊姊的房子被查封，辛○○與我協議，我姊姊的房子被拍賣，辛○○要拿一半現金買回，萬一無法拿出現金，自訴人願意以基隆和被告乙○○共有的土地給我姊姊作保證。我為了這件事去向乙○○求證，確實如此」等語（見原審卷第九十六頁），並有自訴人與證人陳松茂訂立為解決上開保證債務事端之協議書影本一份附卷可證（見原審卷第一一四頁至第一一六頁），在在足證上開第一八三號、第一八五號土地有十八分之五之權利係自訴人信託登記於被告之名下，應可認定。而被告受自訴人之委託，將上開二筆土地全部登記於其名下，並約定將來與人合建時，將自訴人應分得之權利分配與自訴人，被告違背其任務，擅自將該二筆土地出售予他人及設定抵押權予他人，自屬背信之行為。至被告於本院前審雖另辯稱上開備忘錄所載自訴人之系爭土地持分係其贈與自訴人云云，嗣又辯稱自訴人之十八分之五權利，業經其以一百萬元買受，自訴人已無權利存在云云，非但前後不符，且依雙方所共認自訴人十八分之五之土地約一千一百坪，若 依賴懋財 用以抵債之價錢以較低之每坪四千元計算，價值達四百餘萬元，自訴人殊不可能以一百萬元之賤價讓與被告。從而被告前雖提出0000000號，六十九年八月十九日，金額五十萬元及0000000號、六十九年八月二十日、金額一百萬元支票存根影本二張，前者載有「審理基隆槓子寮一八五地號５︱」等字，後者記載「向辛○○購買基隆土地款」等字樣，但此非但為自訴人所否認，且自訴人更供稱該款項係自訴人向被告借款，而該等字樣為被告事後所擅加等語，參以該等記載顯與上開事證不符，益見被告此部分所辯，亦不足取。綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，被告之犯行堪以認定。又證人賴懋財及丙○○等二人因住居所不明，業據自訴人及被告分別陳明在卷（見本院上訴卷第七十九頁及本院更三卷第七十四頁、第七十六頁），本院雖無法傳喚到庭作證，但因本件事實已極明確，故並不影響本件事實之認定。另上開備忘錄之簽名係被告所親簽，已為被告所是認（本院更三卷第七十七頁），故無再傳喚證人 黃廉 之必要。均併此敘明。
二、查被告受自訴人之委託，將上開土地信託登記於其名下，並約定將來與人合建時，將自訴人所應得之利益分配予自訴人，被告竟擅自將上開二筆土地出賣及設定抵押權予他人，未與人合建，且出賣土地所得價款亦未依約分配予自訴人，自足以生損害於自訴人，核被告所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。至其於先後於七十一年十月二十九日將上開二筆土地設定抵押權予周朝棟，於七十三年十二月一日將上開第一八三地號之土地出售予 王武德 等人，於七十四年六月十六日將上開第一八五號土地設定抵押權予台中縣烏日鄉農會，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪。另其於七十九年十月十五日將上開第一八五號土地設定抵押權予予台灣中小企業銀行，及於八十年十一月二十二日，將上開第一八五號土地擅自出售予庚○○、己○○等人，亦係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪。又被告於七十一年十月二十九日將上開二筆土地設定抵押權予周朝棟，於七十四年六月十六日將上開第一八五號土地設定抵押權予台中縣烏日鄉農會，及於七十九年十月十五日將上開第一八五號土地設定抵押權予台灣中小企業銀行部分，雖未經自訴，但因設定抵押權予周朝棟、台中縣烏日鄉農會部分與已自訴之出售第一八三地號土地部分，設定抵押權予台灣中小企業銀行部分與已自訴之出售第一八五地號土地部分，分別係屬具有連續關係之裁判上一罪，為自訴之效力所及，本院自應併予審判。至上開二次背信犯行，時間相隔近五年六月（七十四年六月十六日至七十九年十月十五日），難認係基於概括犯意為之，應係犯意各別所為，應分論併罰。另第一次背信犯行部分係在七十七年一月三十日之前，合於中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例之規定，應依各該條例之規定各減輕宣告刑二分之一。至第二次背信部分，其中於七十九年十月十五日（同年月十六日完成登記）將上開第一八五號土地設定抵押權予台灣中小企業銀行部分，雖在七十九年十月三十一日之前所犯，合於中華民國八十年罪犯減刑條例之規定，但因於八十年十一月二十二日將上開第一八五號土地擅自出售予庚○○、己○○等人部分，係在七十九年十一月一日以後所犯，不符合該條例之規定，而連續犯一部分在減刑令之後所犯，即均無罪犯減刑條例之適用（司法院三十六年院解字第三五四０號解釋參照），故此部分並無中華民國八十年罪犯減刑條例之適用。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於七十五年十月六日將上開第一八五地號土地以買賣為原因，移轉所有權登記予其妻丙○○所有，考其原因係因被告曾替人保證債務，台中縣烏日鄉農會欲追究其保證債務，被告乃先抵押予丙○○，再移轉登記予丙○○，事後再回復被告所有權人名義，並非出售予丙○○等情，已據被告陳明在卷（見本院更一卷第三十四頁反面至第三十五頁），且自訴人亦陳稱：「我自訴範圍是指訴被告於七十三年八月十二日將一八三號地賣予甲○○等人及八十年十一月廿二日再將一八五號土地賣予庚○○、己○○二人，沒有告被告七十五年十月六日移轉登記予丙○○部分，因被告是為了躲債才虛偽登記予丙○○，並非買賣，我們發現後，被告早已又回復登記在他名下了」等語（見本院更一卷第五十一頁），足見被告此部分行為係屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條前段之規定，其意思表示無效，則該第一八五地號土地信託登記為被告名義之法律關係，並無變更，原判決認被告此部分於背信侵占後將之出賣後，嗣又將之買回登記於自己名下後，已非因信託關係而登記，被告將該筆土地（第一八五號土地）再度出賣，不構成背信罪，已有未合。次查法院審理自訴案件，對被告所犯罪名及適用之法條，不受自訴人之拘束，本件自訴人將其權利信託登記為被告名義，其所有權自屬於被告，嗣被告將其出賣他人取得價金，亦非持有他人之物，是被告雖未按比率分配予自訴人，亦不構成侵占問題，法院亦不須另為無罪之判決，原判決另為被告被訴侵占部分無罪之判決，容有未當。第查被告於七十一年十月二十九日將上開二筆土地設定抵押權予周朝棟，於七十四年六月十六日將上開第一八五號土地設定抵押權予台中縣烏日鄉農會，及於七十九年十月十五日將上開第一八五號土地設定抵押權予台灣中小企業銀行部分，為自訴之效力所及，已如前述，原判決就此部份漏未併予審判，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，及自訴人上訴意旨指摘原判決關於有罪部分量刑過輕，雖均無理由，但自訴人上訴意旨指摘原判決關於第一八五號土地部分判決無罪不當，則非無理由，且原判決復有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後否認犯罪且迄今尚未與自訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就第一次背信部分分別依中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例之規定減輕其宣告刑。至第一次背信部分及第二次背信部分應合併定其應執行刑。
三、又本件被告雖於七十三年十二月一日將上開一八三地號土地出賣予甲○○等十人，但於同年十二月十八日始將該筆土地辦理所有權移轉登記完畢，有上開土地登記簿影本足按，是至該日（七十三年十二月十八日）始致生損害於自訴人，據此計算至八十三年十二月十四日自訴人自訴時，並未逾十年之法定追訴權時效，自訴人於本院前審辯稱此部份已逾追訴期間，應諭知免訴之判決云云，核無可採。另刑法第三百四十二條之背信罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，但因於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬該法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍依施行前之法定程序終結之，故得上訴第三審法院。至被告雖有輕微中風，但於本院審理時尚能對答如流，並非無法為完全之陳述，故無指定公設辯護人為其辯護之必要。亦均附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百四十二條第一項、第五十一條第五款、中華民國七十七年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第六條、中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第五條第一項、第八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十一年三月一日附錄論罪條文：
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ａ