裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第807號刑事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第807號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告杜献嵐指定辯護人李淵聯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4770號），本院判決如下：
主文杜献嵐販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元與不詳姓名成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名成年男子之財產連帶抵償之。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
犯罪事實
一、杜献嵐前因違反懲治盜匪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑確定，於民國94年12月19日執行完畢，詎不知悔改，分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）牟利之犯意：㈠於99年6月6日20時40分許，持0000000000號行動電話接獲友人 李邏順 （使用0000000000號行動電話）之來電，李邏順在電話中向杜献嵐洽購海洛因，杜献嵐應允並與李邏順約定在基隆市○○區○○○路○○○巷38之6號1樓其住處交易後，李邏順委託友人 林易達 騎機車前往交易；同日20時58分許，杜献嵐持上開行動電話接獲林易達（使用0000000000號行動電話）之來電，林易達在電話中表示其受李邏順委託前來、已在上址門口，杜献嵐即開門讓林易達進入上址住處，以新臺幣（下同）
1千元之價格，販賣約0.2公克之海洛因予林易達（惟林易達未當場付款，且尚未返還）；林易達購得海洛因後，隨即返回李邏順位在基隆市○○區○○路○○巷24之3號之住處，與李邏順一起施用甫購得之海洛因。㈡先後於99年6月19日
1時1分許、2時4分許、2時50分許、4時1分許、4時41分許、4時46分許及翌（20）日15時27分許，持0000000000號行動電話與友人 方政國 （使用0000000000號行動電話）聯絡，方政國在電話中向杜献嵐洽購安非他命，杜献嵐應允後一時無法取得，最後聯繫與其有販賣安非他命犯意聯絡之某不詳姓名成年男子，將不詳數量之安非他命送至上址住處，再通知方政國至上址住處試用安非他命及交易；方政國於99年6月20日16時37分許抵達，試用滿意後，即由該不詳姓名成年男子以4千元之價格，販賣約2公克之安非他命予方政國，並銀貨兩訖。嗣經警依法對杜献嵐使用之上開行動電話門號執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。查本件經本院引用之被告杜献嵐以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業據檢察官、被告於審判程序一致同意作為證據（本院卷第41至42頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本件待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項，該等傳聞證據均得作為證據。
二、犯罪事實之認定：㈠前開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（本院卷第
30至31、44、46頁），並分別經證人李邏順、林易達、方政國於警詢時及偵查中證述明確（偵查卷第18至20、24至28、31至35、99至101、117至119、184至185、191至192頁），復有記錄被告與李邏順、林易達、方政國通話內容之通訊監察譯文、本院99年度聲監字第202號通訊監察書、李邏順使用行動電話門號之通聯調閱查詢單等書證資料在卷可資佐證（偵查卷第10至14、37至70、178至179、197至19
9頁），足認被告首揭自白與事實相符，可以採信。㈡辯護人固以：李邏順、林易達、方政國都是愛滋病帶原者，
被告因為害怕，無奈地販賣毒品給他們，且方政國該次是跟別人買的，被告只在旁邊，並無買賣毒品行為等語，為被告辯護。然查所謂李邏順等人係愛滋病帶原者乙節，始終未見被告或辯護人舉出相當事證以實其說；況卷內並無任何證據顯示李邏順等人曾以將自身疾病傳染給被告之方式威脅，要求被告供應毒品，即便被告對其等心存恐懼，亦難認係基於客觀事實，而係源自主觀之猜想與臆測，殊不能引為免責之理由，否則一般販賣毒品予持有槍砲彈藥刀械、有暴力犯罪前科者之行為人，豈不是應等同對待、一概免責？如此一來，毒品危害防制條例「防制毒品危害，維護國民身心健康」、避免毒品擴散之立法意旨，又將如何達成？另觀諸被告與方政國於99年6月20日15時27分許通話之譯文：「A（被告）：你最後有沒有找別人拿？B（方政國）：沒有啊，都找不到啊。A：不然，你來我家裡一趟。B：這樣喔。A：準備一下錢，我會把你處理好的，別人要送來了，這次不會睡著了啦。B：等你朋友到了，我再過去啦。…A：你現在有空就先過來吃個飯嘛，這樣你聽得懂嗎？B：我要過去再打給你，應該要一陣子。A：你不要拖時間喔，不是我要求，人家來到時候…」（偵查卷第13頁），可知稍後在被告住處與方政國交易安非他命之不詳姓名成年男子，乃被告為滿足先前方政國提出購買安非他命之需求而聯繫到場，被告並已確認方政國仍未透過其他管道取得安非他命，通知方政國立刻前來，準此，被告對於該不詳姓名成年男子將販賣安非他命予方政國之事實，顯然不但明知，更係有意使其發生！其與該不詳姓名成年男子有販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明，自應共同負責，則辯護人所稱被告在旁、無買賣毒品行為云云，實不足採憑。
㈢衡諸海洛因、安非他命均價格昂貴，販賣第一、二級毒品罪
法定本刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪，如非有利可圖，一般有施用毒品需求之人，殊不至於甘冒此等風險，輕易將所持有、可供己施用之毒品轉讓他人，或耗費時間心力，單純代為購買、張羅他人所需之毒品。被告自身有施用海洛因及安非他命之習慣（偵查卷第9頁被告供述、本院卷第4至19頁臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），仍願販賣海洛因予李邏順、林易達，又大費周章地聯繫他人前來住處販賣安非他命予方政國，非可從中取利，孰令致之？顯見依被告主觀認知，其可由上開販賣行為中獲利，其所為均係基於營利意圖乙節，亦堪認定。
㈣綜上各節說明，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，故被告所為，分別係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與攜帶安非他命至其住處、和方政國完成交易之不詳姓
名成年男子間，就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯販賣第一、二級毒品罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形（本院卷第4至19頁
臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分、販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告2次販賣毒品犯行，販賣之數量均微小（僅各重約0.2
公克、2公克），對象僅止於李邏順、林易達及方政國，均係與其熟識之友人，且為最下游之毒品施用者，販賣安非他命所得不過4千元，販賣海洛因更迄未取得價金，究其行為性質，當屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀被告有多次施用毒品之前科，於本案行為後仍繼續施用，其雖有前開販賣毒品行為，卻未曾以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，惡性遠遠不若自身無施用毒品需求、卻販賣毒品殘害他人同時牟取暴利之人重大，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要。惟本案所論之毒品危害防制條例第4條第1、2項罪名，法定本刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，與被告前揭2次犯罪情狀相衡，皆屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以最低度刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈥被告所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑、販賣第二級毒品罪之
有期徒刑及罰金刑，同時有減輕及加重，依法先加後減之。㈦審酌被告有違反懲治盜匪條例、毒品危害防制條例、竊盜、
偽證等前科（前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行非佳，明知海洛因、安非他命均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，2次販賣予友人施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安，但販賣數量均微小，所得不多，被告犯後雖於偵查中否認犯行，於審判中已然坦承全部犯行，態度良好，且未為無益之證據調查聲請，有助於節省司法資源，兼衡被告高職畢業學歷之智識程度，在監執行多年、父母雙亡、且已離婚之生活狀況等一切情狀，就其所犯
2罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。檢察官於論告時就被告所犯販賣第一、二級毒品罪，各求處有期徒刑7年、4年，並建議定執行刑為9年，顯係誤引修正前刑法第65條第2項「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」之規定，惟刑法已修正施行多年，本院復曾於準備程序中將現行法律規定明確告知被告、辯護人（本院卷第30、31頁），自應依法量刑，不受上開陳述之拘束，附此指明。
㈧被告與不詳姓名成年男子共同販賣安非他命予方政國所得之
財物4千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與該不詳姓名成年男子之財產連帶抵償之。至被告與李邏順、林易達、方政國等購毒者聯絡時使用之0000000000、0000000000號行動電話（含話機及SIM卡），據被告供稱分別係其友人 張官文 、李淑珠提供其使用（偵查卷第6頁），且未經起獲，查無其他積極證據足認屬於被告或共犯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月7日
書記官陳虹彣附錄罪論法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。