裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1458號民事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第1458號原告 張莊碧桃 訴訟代理人 王敏炎 被告財政部國有財產局臺灣中區辦事處即 王長樂 之遺產
管理人法定代理人 廖蘇隆 訴訟代理人 傅姬禎 上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被繼承人王長樂為親戚關係，一起從事投資，後因王長樂經商失敗，乃於民國89年12月29日向原告借款新臺幣（下同）100萬元，並提供其所有坐落臺中市○區○○段38-66、38-89地號土地及其上2765建號、門牌號碼台中市○區○○街○○○號2樓之2建物（下稱系爭房地），設定最高限額120萬元抵押權予原告，清償日期為95年12月26日，惟屆期王長樂並未清償，因雙方有親戚關係，故期限屆滿後，原告並未立即催討，後因系爭房地遭其他債權人聲請強制執行並拍賣，原告受有分配120萬元（含利息），惟因原告未能提出債權憑證，乃提存於本院提存所。另王長樂於98年9月9日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，經本院於100年3月10日以99年度司財管字第114號民事裁定選任被告為王長樂之遺產管理人，原告爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，請求被告如數給付等語。並聲明：被告應給付原告120萬元。
二、被告則否認原告與王長樂間有消費借貸之法律關係，並以：被告於100年3月10日始依本院99年度司財管字第114號民事裁定選任為王長樂之遺產管理人，對於89年12月29日原告與王長樂間於是否有消費借貸之合意，及原告是否有交付該金錢給王長樂，被告均有爭執，而原告雖為系爭房地之抵押權人，且其擔保債權總金額為最高限額120萬元，然因其為最高限額抵押，則於期限屆滿時（95年12月26日），原告與王長樂間是否仍存有借貸債權，即有疑慮，則於原告未盡舉證責任前，被告自無給付義務等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
（一）王長樂於98年9月9日死亡，由本院於100年3月10日以99年度司財管字第114號民事裁定選任被告為王長樂之遺產管理人，並已確定。
（二）王長樂生前將其所有系爭房地於89年12月29日（登記日期90年1月10日）設定最高限額120萬元抵押權予原告，權利存續期限為6年（即至95年12月26日止）。
（三）原告對於其與王長樂間有100萬元消費借貸關係存在之事實，目前僅能提出土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書，尚無其他證據提出。
（四）訴外人合作金庫資產管理股份有限公司於97年10月22日以王長樂為相對人就系爭房地聲請強制執行，由本院以97年度執字第85769號強制執行事件受理在案，嗣經拍賣由訴外人 陳昱君 買受，並定於98年12月10日實行分配，因系爭房地設有上開最高限額抵押權，而受分配120萬元（含利息）予原告，惟因原告未能提出債權憑證，故該款項現提存於本院提存所。
四、得心證之理由：本件應審究者厥為王長樂有無於89年12月29日向原告借款100萬元，亦即原告與王長樂間就該100萬元有無借貸意思表示互相合致及交付之事實？茲析述如下：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明其一者，仍不能認為有該借貸關係存在。本件原告主張王長樂於89年12月29日向其借款100萬元，迄今仍未返還等事實，然被告既堅決否認王長樂與原告間就該100萬元存有消費借貸關係存在，則依民事訴訟法第277條規定及前揭說明，自應由原告就其與王長樂借貸該100萬元意思表示相合致及業已交付等情事，即雙方間確已成立消費借貸關係之事實，負舉證責任。
（二）次按實務上行之有年之最高限額抵押權，至96年03月28日民法修正時增訂第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」及第881條之4第1項規定：「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。」、第881條之5第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。」是所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院著有71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，於設定最高限額抵押權時，債務人非當然已對抵押權人即債權人有債務存在，因而抵押權人即債權人如欲主張對債務人有債權存在，仍需提出債權存在之文件以證明之。本件原告主張其與王長樂間有100萬元消費借貸關係存在之事實，固據其提出系爭房地之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書等件為證。惟如前所述，原告與王長樂就系爭房地所設定之抵押權，乃最高限額抵押權，而非一般抵押權，則於被告否認原告與王長樂間有消費借貸關係，僅憑上開最高限額抵押權之設定及登記資料，尚難逕為認定，原告與王長樂間於設定當時及將來有消費借貸債權存在，此外，原告復未能舉出其他證據證明其與王長樂間就該100萬元有成立消費借貸合意及交付事實，其舉證責任即有未盡，原告前開主張，即非無疑。況依我國一般民間金錢消費借貸之習慣觀之，金錢貸與人多會要求借用人簽立借據或簽發票據作為借貸憑據，甚或就借貸款項何時返還？如何返還？利息如何計算？利息支付之方式等等情事均加以約定，以避免將來發生爭執，並於日後涉訟時取得對己有利之證明，本件原告與王長樂間雖有親戚關係，惟原告主張之借款金額高達100萬元，竟未簽立任何收據，且期限屆滿時亦未為催討行為，均與常情不符，乃致本件訴訟時，始終未能提出借貸合意及借款交付之相關證明，其主張與王長樂間成立消費借貸關係云云，即不足採。
（三）綜上所述，原告主張其與王長樂間就100萬元已有借貸之意思表示互相合致及交付之事實，因未能舉證以實其說，依首揭說明，尚不能認雙方間有金錢借貸關係存在。從而，原告本於消費借貸之法律關係，訴請被告給付120萬元，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年7月26日
民事第四庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月26日
書記官