裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國110年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第814號上訴人即被告 劉育鳴 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第84號，中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉育鳴明知混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazcpam）成分之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定列管之第三、四級毒品，依法不得非法販賣，竟為下列行為：
㈠劉育鳴意圖營利，基於販賣混合二種以上之第三、四級毒品
之犯意，以如附表二編號2所示之行動電話與 黃維民 聯絡後，於民國109年10月7日或8日晚上10時許至11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），停在屏東縣○○鄉○○路○○○號之「萬丹競技休閒館」旁，於A車內以新臺幣（下同）1萬1,000元之價格，並同意以賒欠之方式，將混合上開第三、四級毒品成分，外包裝有「兄弟你說」字樣及老虎圖樣之毒品咖啡包50包販賣予黃維民。
㈡黃維民（業經原審判決確定）購得上開毒品咖啡包後，意圖
營利，基於販賣混合二種以上之第三、四級毒品之犯意，於
109年10月9日某時許，以如附表二編號3所示之行動電話登入通訊軟體微信（Wechat、ID：cxz556678、暱稱：義咖民），在「夜不歸」群組內，以「屏東兄弟你說營」等暗示言語，張貼販毒訊息之廣告。適屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）員警發現上開廣告，乃佯裝買家與黃維民聯繫，雙方談妥以4,000元購買毒品咖啡包10包，並相約在屏東縣○○鄉○○路○段○○○○號之臺灣中油社皮站見面交易。黃維民隨即聯繫劉鳴，劉鳴遂基於幫助販賣混合二種以上之第三、四級毒品之犯意，於109年10月11日晚上6時許，駕駛A車，先搭載不知情之 林建良 （另經檢察官不起訴處分），再至屏東縣○○鄉○○路○段○○○號金柱KTV搭載黃維民，於同日晚上6時5分許抵達前揭地點，黃維民下車與喬裝買家之員警交易。黃維民欲交付毒品並向員警收取現金之時，經警表明身分並當場逮捕而販賣未遂，警方先查扣交易用之毒品咖啡包10包，再至A車逮捕在場等候之劉鳴，並在A車內扣得黃維民所放在手煞車處之毒品咖啡包16包（共計扣得毒品咖啡包26包，如附表一編號1所示），另扣得如附表二編號2至6所示之物，而查悉上情。
二、案經東港分局報告屏東地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第61至62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據上訴人即被告劉育鳴（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與原審同案被告黃維民於偵查及原審審理時供述情節互核相符，並有員警偵查報告1份（警卷第13至14頁）、東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（警卷第83至91頁）、微信對話紀錄截圖及蒐證照片77張（警卷第163至239頁）、公路監理電子閘門汽車車籍查詢結果（偵卷第347頁）、內政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第1098012449號鑑定書（原審卷第97至98頁）、A車行車紀錄器錄影光碟、屏東地檢署10
9年度他字第647號109年10月12日訊問筆錄暨證人結文（偵卷第41至45頁）各1份附卷可稽，復有如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪信為真實。
(二)按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告劉育鳴如事實㈠所示、原審共同被告黃維民如事實㈡所示之販賣毒品犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上有藉此交易從中取利及幫助黃維民從中取利之意圖，要無疑義。
(三)綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、論罪
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包26包，均堪認含有2種以上第三級毒品及第四級毒品成分，有前引之內政部警政署刑事警察局
110年2月2日刑鑑字第1098012449號鑑定書可參（詳見附表二編號1備註欄），而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件。
(二)核被告如事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；如事實㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第
4項之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告上開所犯2次犯行間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。至毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係屬分則加重之性質而成為另一獨立之罪，業如前述，公訴意旨漏論該規定，僅認被告如事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；如事實㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項、第
6項之幫助販賣第三級毒品未遂罪嫌，於法尚有未合。惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
(三)刑之加重、減輕
1.被告如事實㈠、㈡所示，販賣、幫助販賣混合第三級、第四級二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.被告如事實㈡所示，幫助黃維民販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告所為如事實㈠、㈡所示犯行，均據被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，應依前揭規定，減輕其刑。
4.被告如事實㈠、㈡所示犯行，兼有上述加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減，有2種以上刑之減輕者，並遞減之。
5.再按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。被告雖供稱其毒品來源為「洪瑞憶」，然檢察官起訴意旨既已載明未因被告之供述而查獲其毒品來源等語，且為被告所不爭執，自難認有何因其供述而查獲其他正犯或共犯。是被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
6.刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告所犯販賣、幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。況該等第三、四級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。本院認就被告本件犯行，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用上開法條規定，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣、幫助販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其等所販賣、幫助販賣混合前揭第三、四級毒品成分之毒品咖啡包，均足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，所為殊值非難，惟本案各次所查獲販賣之毒品數量均非多，所獲之不法利益亦均非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間。考量被告無前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其等犯罪動機、目的、手段，及被告自述學歷為高職畢業之智識程度、在工業區從事環保工作、與父母、伯父、姪女同住、未婚無小孩，無扶養親屬之生活情況（原審卷第210頁）等一切情狀，量處如附表一所示之刑。
復衡以被告上開販賣、幫助販賣毒品犯行，罪質相同，且均係於109年10月間為之，犯罪時間集中，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就其所犯數罪，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原判決量刑及定應執行刑過重，請從輕量刑云云，指摘原判決此部分不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收
(一)扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，係被告如事實㈠所示之販賣毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第105頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯該罪責主文項下宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。前揭法文所稱「犯罪所得」，應以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追繳之諭知。準此，被告如事實㈠所示販賣毒品之價款1萬1,000元，因同意購毒者即黃維民賒欠而未取得，業據被告供述明確（原審卷第105頁），又被告就事實㈡所示犯行尚屬未遂，此部分並無犯罪所得，自均無庸宣告沒收、追徵。
(三)被告雖駕駛扣案如附表二編號5所示之自用小客車為如事實㈠、㈡所示犯行，惟該車應僅係供被告搭乘之交通工具，非屬毒品危害防制條例第19條第2項所指應沒收之交通工具，爰不予宣告沒收。其餘扣案如附表二編號4、6所示之物，均非違禁物，復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告為本件犯行所用或因犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。
六、原審同案被告黃維民，業經原審判決確定，不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國110年9月14日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月14日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼──────┼───────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│劉育鳴販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有││││期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收││││。│├──┼──────┼───────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│劉育鳴幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未││││遂，處有期徒刑壹年陸月。│└──┴──────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬─────────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────┼───────┼─────────────────────┤│1│毒品咖啡包│26包（含包裝袋│鑑定結果：││││26只）│檢品編號：A1至A10、B1至B16│││││檢品外觀：均為黑/白色包裝，外觀型態均相似│││││送驗數量：驗前總淨重約222.64公克│││││隨機抽取編號A8鑑定，經檢視內含米黃色粉末：│││││1、淨重8.55公克，取1.66公克鑑定用罄，餘│││││6.89公克。│││││2、檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微│││││量第三級毒品「甲基-N,N二甲基卡西酮」│││││及微量第四級毒品「硝西泮等成分。│││││3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%。│├──┼─────┼───────┼─────────────────────┤│2│iPhone行動│1支（含門號：│序號：000000000000000│││電話│0000000000號SI│││││M卡1枚）││├──┼─────┼───────┼─────────────────────┤│3│iPhone行動│1支（含門號：│序號：000000000000000│││電話│0000000000號SI│││││M卡1枚）││├──┼─────┼───────┼─────────────────────┤│4│iPhine行動│1支（含門號：│序號：000000000000000│││電話│0000000000號SI│││││M卡1枚）││├──┼─────┼───────┼─────────────────────┤│5│自用小客車│1輛│車牌號碼000-0000號│├──┼─────┼───────┼─────────────────────┤│6│K盤│1個││└──┴─────┴───────┴─────────────────────┘