裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國105年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第201號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張君正上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度毒偵字第1389號），本院判決如下：
主文張君正施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶壹包（毛重壹點伍公克，含殘留甲基安非他命成分之包裝袋壹只）及吸食器壹組，均沒收銷毀之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、張君正基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4年5月20日5時許，在屏東縣內埔鄉往屏東市○路旁，以將甲基安非他命放置於玻璃球內，燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年5月20日10時分許，於○○鄉○○路與信義路口駕車自摔，經員警前往處理，而查獲甲基安非他命1包（毛重1.5公克）、玻璃球吸食器1組，再經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官命警方強制採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
前開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人及被告張君正就本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面證據，於不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定部分，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何違法取得之情事，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有臺灣屏東地方法院檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所警員偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告表、正修科技大學超微量研究科技中心104年6月5日報告編號Z000000000號尿液檢驗報告、國仁醫院104年5月20日國乙字第貳肆壹貳貳玖號診斷證明書、車輛詳細資料報表、高雄市立凱旋醫院104年9月
1日高市凱醫驗字第36254號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內埔分局104年11月4日內偵字第00000000000號函及檢附之調查報告各1紙、毒品初步檢驗報告單、扣押物品清單2張、甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑3份、現場照片9張附卷可稽（見警卷第4頁、第26頁至第30頁、第32頁至第40頁，偵卷第14頁至第15頁，本院卷第38頁、第50頁至第51頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第707號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月8日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第629號為不起訴處分確定。
復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第90號判決有期徒刑6月確定，並於95年4月20日執行完畢，再於104年間，因施用第二級毒品案件，經本院以104年度簡字第421號判決處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5頁至第16頁），足見被告於90年間初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，即已於94年間更犯施用第二級毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件所犯施用第二級毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於96年間，因竊盜案件，分別經本院以①96年度易字第111號判決有期徒刑7月、7月、7月、7月，應執行有期徒刑2年確定；以②96年度易字第347號判決有期徒刑2年、8月、4月、
4月、4月，應執行有期徒刑4年確定，上開①②之各罪再經本院以96年度聲減字第2261號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、3月又15日、3月又15日、3月又15日、1年、4月、2月、2月、2月、2月，應執行有期徒刑3年，於99年6月24日執行完畢；另於96年間，因竊盜案件，經本院以③96年度易字第639號判決有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；於97年間，因竊盜案件，經本院分別以④96年度易字第1062號判決有期徒刑3月，減為有期徒刑
1月又15日、3月、7月（共7罪），應執行有期徒刑4年確定，上開③④之各罪，再經本院以97年度聲字第915號裁定定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，接續前開①②之各罪應執行刑而自99年6月25日起執行，於102年10月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，現仍在假釋期間等情等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第5頁至第16頁），其於①②之各罪有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不因於接續執行③④之各罪應執行刑有期徒刑5年6月時，在102年10月9日假釋出監，假釋尚未期滿而影響①②之各罪應執行刑有期徒刑3年業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），故被告所為之上開施用第二級毒品犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、爰審酌被告前有多次竊盜與施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5至16頁），素行不佳，益見其無視政府禁令，戒除毒癮之意志薄弱，惟考量施用毒品係自戕行為，對他人之個人法益尚無具體危害，且其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其從事職業為工、為高職畢業之智識程度、經濟狀況尚可等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶壹包1小包（毛重1.5公克），確檢出甲基安非他命成分，此有前開甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果1紙在卷可佐（見警卷第38頁），核屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而承裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，原包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，是該包裝袋應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知沒收銷燬之。又扣案之玻璃球吸食器1組，亦經檢出甲基安非他命成分，此有上開甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果、高雄市立凱旋醫院104年9月17日高市凱醫驗字第36254號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可考（見警卷第36頁，本院卷第38頁），因吸食器上之微量甲基安非他命成分難與吸食器析離，爰俱依同條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張君正基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月21日12時5分許為警採尿前96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第16
1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張君正涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以正修科技大學超微量研究科技中心104年6月5日報告編號Z000000000號尿液檢驗報告，及其於104年5月21日15時48分許為警採尿之檢驗結果，呈海洛因、嗎啡陽性反應為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，並辯稱：當天我出車禍，送到國仁醫院，手術完在醫院警察才給我驗尿，當時醫護人員有給我止痛的，可能是因此而驗出第一級毒品，我從未用過第一級毒品等語。經查：
㈠被告前開所採集之尿液，送請正修科技大學超微量研究科技
中心檢驗，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，呈可待因未檢出、嗎啡陽性（1255ng/mL）之結果，有前開屏東縣政府警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第33頁至第34頁），是被告前開所採集之尿液經檢驗確呈可待因陰性、嗎啡陽性反應，應可認定。
㈡經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官函詢國仁醫院關於被告於
住院診療時有無施打止痛劑等藥物等情，業據該醫院函覆略以：病患曾於104年5月20日至本院急診求診，住院開刀後於5月20日18時10分開始使用「自控式止痛」內含嗎啡等語，此有國仁醫院104年8月28日國仁醫字第00000000號函及檢附之病歷影本各1份在卷可佐（見本院卷第22頁至第26頁）。復經本院向法務部法醫研究所函詢被告所使用之自控式止痛藥物及劑量，是否會造成如尿液檢驗報告所載之海洛因陽性反應，經法務部法醫研究所函覆略以：依正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告得知，104年5月21日15時48分採尿檢驗結果，受檢者尿液中嗎啡濃度1255ng/mL、可待因陰性，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡之藥品所致；經檢視來函所附國仁醫院函文，受檢者於104年5月20日至104年5月25日期間使用自控式止痛藥品，自控式止痛藥品內含嗎啡（Morphine）成分，與受檢者於104年5月21日採尿受檢時間吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應，且不會檢出可待因成分；若受檢者確實於採尿前使用該藥品，則受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，此有法務部法醫研究所104年11月18日法醫毒字第00000000000號函1紙附卷可參（見本院卷第53頁），足認被告尿液中呈嗎啡陽性反應及可待因未檢出之檢驗結果，應係其於國仁醫院使用「自控式止痛藥品（內含Morphine）所造成，而非施用第一級毒品海洛因之故，堪以認定。
四、綜上所述，本院認公訴人所舉之證據方法，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之施用第一級毒品海洛因罪行，自屬不能證明被告犯罪，是揆諸前揭說明，就此部分，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中華民國105年2月17日
刑事第四庭審判長法官翁世容
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月17日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。