裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第164號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：行賄
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第164號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李振祥 律師上列上訴人因行賄案件，不服臺灣 彰化 地方法院91年度訴緝字第52號中華民國92年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第306號），提起上訴，案經判決，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、乙○○曾有妨害自由、恐嚇取財、妨害風化、妨害兵役、殺人等前科，於民國72年間，因殺人等案件，經本院判處應執行有期徒刑17年確定，嗣於77年5月間，裁定減為有期徒刑11年，再於80年12月間，裁定減為有期徒刑6年6月，於78年1月27日假釋出獄，80年1月1日假釋期滿執行完畢。乙○○於
84、85年間，與 凃錫容 及自79年3月1日起至87年3月1日止，出任彰化縣議會議員之 謝宏龍 等人，共同合資經營位於彰化縣彰化市○○里○○○路525之2號「蕃茄庭園ＫＴＶ」（凃錫容所涉行賄案件，業經本院以93年度上更㈡第220號判決無罪確定；謝宏龍所犯行賄案件，業經本院以95年度重上更㈣字第17號判處有期徒刑2年，褫奪公權1年確定）。該店原為自助式ＫＴＶ，但於83年底改為有女侍陪酒之經營方式，為免遭警查報為「酒家（有女侍）」，乙○○竟與謝宏龍及擔任該ＫＴＶ公關主任之 陳木林 （業經本院以90年度上更㈡字第269號判處有期徒刑1年6月，褫奪公權1年確定），基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意聯絡，自84年9月間起至85年1月間止，先後於84年9月14日、10月16日、11月12日、及85年1月17日，均由陳木林於支出傳票上以「茶葉費」之名目記載並向店內會計人員領款後，在「蕃茄庭園ＫＴＶ」內不詳處所，連續4次按月各將新臺幣（下同）1萬3000元、合計5萬2000元之賄款，交付予依據法令從事調查職務之彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所警員 吳敏進 （業經本院以90年度上更㈡字第269號判處有期徒刑12年，褫奪公權8年）收受，請吳敏進就上開女侍陪酒行為不予舉發。而吳敏進明知「蕃茄庭園ＫＴＶ」係有女侍陪酒之情形，竟違背職務，未依規定將該「蕃茄庭園ＫＴＶ」查報為「酒家（有女侍）」。嗣經檢舉，始由法務部調查局彰化縣調查站前往上址執行搜索，並在店內起出陳木林前揭記載「茶葉費」之現金支出傳票，乃循線查悉上情。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有 何右揭 犯行，辯稱：伊並非「蕃茄庭園ＫＴＶ」之股東及員工，未與凃錫容和謝宏龍合資經營「蕃茄庭園ＫＴＶ」，伊認識謝宏龍，而前往該ＫＴＶ捧場，純屬顧客，並非股東，有關該ＫＴＶ之事，伊根本不知情，也沒有參與行賄，亦無指示陳木林交賄款給吳敏進警員云云。
二、惟查：㈠被告乙○○確係蕃茄ＫＴＶ之股東，並參與上開行賄之犯行
，業據證人即蕃茄庭園ＫＴＶ之公關主任陳木林、會計 吳釗 如證述屬實。
⒈證人陳木林之證述。
⑴其於85年10月30日，接受法務部調查局彰化縣調查站詢問時
證稱：「（問：彰化市「蕃茄ＫＴＶ」是由那些人負責經營？）計有彰化縣議員謝宏龍、．． 凃錫龍 （應係凃錫容）、乙○○．．等多人合夥經營」、「（問：「蕃茄ＫＴＶ」對外公關交際是由何人負責？）主要是由乙○○、謝宏龍兩人負責與警界打交道及交際」、「（問：貴ＫＴＶ店每月致送
1萬3000元規費予轄區莿桐派出所，係交給該派出所何人收執？）在84年9月、10月、11月及85年1月等4個月，每月1萬3000元規費是由我向會計小姐領取現金，並在現金支付傳票上簽認，並依乙○○或謝宏龍指示在該派出所管區警員吳敏進前來本店時，親自將1萬3000元現金規費交付予吳敏進收取」、「（問：你是如何聯繫吳敏進前來收取規費？）是先由乙○○及謝宏龍聯絡約定後，再交代我於吳敏進前來本店時，由我向會計領取現金，當場交付，交付時我只告知吳敏進是 葉董 （乙○○）及 謝董 （謝宏龍）所交代的，吳敏進會意即取下」、「(問：每月致送予莿桐派出所1萬3000元規費是如何訂出？）我不清楚，我都是依照乙○○及謝宏龍指示而交付前述規費予管區警員吳敏進」等語（見法務部調查局影印卷㈡）。
⑵其於原審90年10月4日，審理同案被告謝宏龍、凃錫容時證
稱：公司（即「蕃茄庭園ＫＴＶ」）要買茶葉的事情（指交付吳敏進每月1萬3000元茶葉費之事），被告乙○○、謝宏龍都知道，所以沒有事前再跟他們說過。被告乙○○、謝宏龍等股東常常會過來巡視，伊有跟他們反應過內部待修事項等問題等語（見原審90年度訴字第888號影印卷第26頁反面、第27頁反面）。
⒉證人即該店會計 吳釗如 之證述：
⑴其於85年10月30日，接受彰化縣調查站詢問時證稱：被告乙
○○係蕃茄庭園ＫＴＶ董事（綽號黑人），曾直接向伊拿錢，並指示伊登載於現金支出傳票上等語（見法務部調查局卷㈡）。
⑵其於本院調查時，復到庭證述：伊只知道被告乙○○是掛名
董事，詳細情形伊不清楚，伊知道原本負責人是 蕭再隆 ，爾後就變成是 陳添賜 與謝宏龍負責管理現場，他兩人管理一陣子後，伊是偶爾會見到被告乙○○，他是到ＫＴＶ喝酒，伊因為擔任會計工作，在伊的支出帳冊內有記載被告乙○○是支領車馬費，所以伊才認為他是掛名董事，支出傳票上記載刑事（謝）紅包，是何人指示伊記載，伊之前即已回答過，現在已忘記，伊看了支出傳票有註明「葉」的金額1萬元部分，確實是被告乙○○向伊拿的，但是做何用途，伊不清楚等語（見本院上訴卷第74、75頁）。
⑶證人吳釗如於本院雖證稱：伊只知道被告乙○○是掛名董事
，詳細情形伊不清楚等語，然其接受彰化縣調查站詢問時，調查人員並無不法取供之情形，且參以其於本院證稱：支出傳票上記載刑事（謝）紅包，是何人指示伊記載，伊之前即已回答過等語觀之，足徵其於上開調查站所證，確屬真實無疑，而被告乙○○既有支領車馬費，並曾指示吳釗如製作支出傳票，顯見被告乙○○應係蕃茄庭園ＫＴＶ之「實際」董事，而非僅係「掛名」董事。
㈡證人吳敏進於原審90年10月4日，審理同案被告謝宏龍、凃
錫容案件時，亦證稱：伊去「蕃茄庭園ＫＴＶ」臨檢時，有看過證人陳木林，也有看過被告乙○○、謝宏龍等語（見上開訴字第888號影印卷第27頁）。
㈢雖證人陳木林嗣於原審91年7月4日、92年1月16日審理時僅
稱：確實是老闆交代要交付茶葉費，伊僅係聽從命令辦事，但已不記得係哪一位老闆交代；被告乙○○有在ＫＴＶ那裡巡視，但伊不知道被告乙○○做什麼事，好像是幫董事長謝宏龍到現場看看，被告乙○○到場時會問伊等有沒有問題，被告乙○○到ＫＴＶ都是泡茶比較多，被告乙○○在ＫＴＶ沒有職務，也沒有頭銜，伊不知道被告乙○○是否股東，被告乙○○不曾交待過伊要交錢給別人之事云云（見上開訴字第888號影印卷第78頁、原審卷第62、63、66頁），而於92年8月11日本院調查時亦證稱：伊只知道被告乙○○常常會到店裡泡茶消費而已，不知道被告乙○○有無支領薪水，被告乙○○不是股東，至於那一位老闆交代伊交付茶葉費之事，伊不清楚，要問會計比較清楚，伊於調查站供述都是受謝宏龍、乙○○之指示而送錢給吳敏進警員不實在，但何人指示伊要送錢的，因時間已久伊已忘記了云云（見本院上訴卷第107、108頁）；雖其於原審及本院上開所證，均稱被告乙○○不是該店股東，且對於究係何人指示其去送錢行賄警員一節，推稱不記得或已忘記云云，與上開㈠、⒈⑴、⑵部分明確指證被告乙○○涉案之情形有別，然因本案審理時證人陳木林所涉行賄案件，業經最高法院駁回上訴而告確定，其亦已入監服刑，則證人陳木林應負罪責既已明確，如於到庭作證時再逐一指證被告乙○○牽涉其中，無異將提高其他共犯遭受刑事處罰之危險，且無減於己身刑責，證人陳木林當不致毫不顧慮此一損人不利己之後果。是以陳木林雖就確切指示行賄之老闆姓名隱而不宣，但仍慨然陳述聽命行事之旨，足徵致送茶葉費予員警一事應係該店高層人員授意為之。參以證人陳木林於89年8月16日本院另案審理其與吳敏進之89年上更㈠字第255號貪污案件時，亦供稱：被告乙○○確係伊的老闆等語（見該第255號影印卷第6頁反面，此部分之供述，就本案而言，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，雖不得作為被告乙○○論罪之依據，然可據此彈劾證人陳木林於原審91年7月4日、92年1月16日審理及本院92年8月11日調查時證詞之真實性），及彰化縣調查站於「蕃茄庭園ＫＴＶ」，所查獲卷附之84年9月、10月、11月及85年1月等4個月之現金支出傳票上，其內容分別為：⑴蓋有「主任陳木林」職章、簽有「陳」字樣、日期為84.9.14、會計科目為「雜支」、摘要欄為「莿桐派出所茶葉費」、金額記為「1萬3000元」；⑵簽有「陳」字樣、日期為84.10.16、會計科目為「 什支 」、摘要欄為「茶葉」、金額記為「1萬3000元」；⑶蓋有「主任陳木林」職章、簽有「陳」字樣、日期為84.11.12、會計科目為「什支」、摘要欄為「茶葉」、金額記為「1萬3000元」；⑷蓋有「主任陳木林」職章、簽有「陳」字樣、日期為85.1.17、會計科目為「什支」、摘要欄為「什支茶葉錢」、金額記為「1萬3000元」等情（見法務部調查局影印卷㈢、85年10月30日陳木林調查筆錄後附之4張現金支出傳票影本）。足見陳木林此部分所證：伊已不記得係哪一位老闆交代要交付茶葉費，伊不知道被告乙○○是否股東，被告不曾交待過伊要交錢給別人之事云云，要屬事後迴護被告之詞，不足採信，應以其上開㈠、⒈部分所證為可採。
㈣同案被告謝宏龍、凃錫容固於原審90年度訴字第888號行賄
案件審理期間，及於本院調查時均同聲否認被告乙○○為該店股東，並稱被告乙○○純係幫忙謝宏龍處理糾紛云云（見上開訴字第888號影印卷第21頁、47頁反面，本院上訴卷第1
02、105頁），惟其兩人所證被告係幫忙謝宏龍處理糾紛一節，與被告原先所辯其僅係客人云云，已不相符，且參之謝宏龍、凃錫容（嗣經判決無罪確定）兩人因檢察官認被告乙○○與渠等具有共犯關係，且證人陳木林歷次敘及囑咐交付賄賂者之姓名時，均將被告乙○○列名其中，而謝宏龍、凃錫容於供述時將被告乙○○與該ＫＴＶ之關聯性切斷，將有助於使上開行賄犯行僅止於被告乙○○個人與證人陳木林之私下行為，與該店股東之決策無涉。則謝宏龍、凃錫容前揭供述即非無出於利己動機之虞，亦難盡信為真，參與證人陳木林、吳釗如上開所證，足見謝宏龍、凃錫容此部分之證述，尚無從據為有利被告乙○○之認定。
㈤又「蕃茄庭園ＫＴＶ」各項之支出，關係經營之盈虧，身為
股東者，豈可能不關心、留意該店之各項支出，而上開84年
9月14日及10月16日之支出傳票上，更清楚記載「莿桐派出所茶葉費」或「莿桐所」等字樣。況證人吳釗如於86年4月2日偵訊時，亦表示：證人陳木林均固定在月初領取1萬3000元之茶葉費，且該店之支出傳票均附在帳簿內，負責人他們應該曉得等語（見偵字第2652號影印卷）。證人陳木林既均簽名或蓋章於支出傳票上，對於該店股東必定前來查閱帳簿及支出情形應有預見，如非確實獲得授權動用該筆款項用以行賄員警，衡情亦不致任意向會計人員請款，且於支出傳票之上載明實際用途，更可確信證人陳木林上開㈠、⒈部分所證確屬真實，證人陳木林每月領取1萬3000元之茶葉費充作賄款一事，應係基於被告乙○○、謝宏龍之授意所為無疑。雖陳木林於90年11月14日本院另案審理90年上更㈡字第269號案件時，另供稱：伊並沒有交錢給吳敏進，伊向會計拿的茶水費係自己要用的云云（見上開第269號影印卷），然查，依上開證人陳木林於調查站所證及上開現金支出傳票之記載，已足以證明證人陳木林確有交付賄款予吳敏進，且證人陳木林亦因行賄罪、吳敏進則因違背職務受賄罪，經本院以90年度上更㈡字第269號判決分別判處有期徒刑1年6月、12年，並經最高法院以91年度臺上字第986號判決駁回上訴而告確定，業經本院調閱該卷宗查核屬實，是陳木林此部分所述，顯係臨訟時為卸免本身刑責之詞，不足採信。至於證人吳釗如嗣於原審及本院訊問時改稱：老闆對帳時並未見到支出傳票云云，除與其於偵查中所證不同外，亦與一般商業經營者之經營型態有異，非無迴護被告乙○○、謝宏龍之詞，亦無足採。
㈥至證人陳添賜於本院雖證述：伊是83年12月至84年4、5月間
，擔任「蕃茄庭園ＫＴＶ」現場管理人，是受謝宏龍、凃錫容僱請，伊任職期間，被告均無擔任何職務及支領薪資，84年9月到85年1月間，伊沒有任職「蕃茄庭園ＫＴＶ」，伊當時是在麗晶ＫＴＶ任職等語（見本院上訴卷第79、80頁），則該證人在84年9月至85年1月，證人陳木林行賄警員吳敏進之期間，已非在「蕃茄庭園ＫＴＶ」任職，則其上開證言，顯無從作為被告並未行賄之有利證據。
㈦按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2定有明文。查：
⒈證人陳木林於上開調查站所為之證詞，雖與其於原審91年7
月4日、92年1月16日審理中及本院92年8月11日調查時所證不符，然其於調查站所為之證述，經查並無不法取供之情事，且核與其於原審90年10月4日證述之情節及上開現金支出傳票記載之情形相符，而其於原審91年7月4日、92年1月16日審理中及本院92年8月11日調查時所證，顯係事後迴護被告乙○○之詞，亦詳如前述。至證人吳釗如於上開調查站所證，經查亦無不法取供之情形，並有上開現金支出傳票可證，且其嗣於本院調查時亦不否認其確曾於調查站為上開之證述，而證人陳木林、吳釗如於上開調查站之陳述內容既為證明本案犯罪事實存否所必要，且其等於調查站詢問時為陳述的時點，相較於原審為陳述的時點，更為接近案發時點，其等就親自見聞之事實，未受到人情或外力的干擾，較諸在多次審理期間與被告乙○○或謝宏龍同時在庭的情況下，會擔心遭到他人的指摘或報復，而較有迴護被告或匿飾自己所知情節的心態，自然具有較可信之特別情況，是其等兩人於上開調查站所為之陳述，合於刑事訴訟法第159條之2的規定，有證據能力，得為證據。
⒉另證人吳釗如於86年4月2日偵訊中所為之證詞，查無不法取
供之情形，且經其具結在案，足以擔保其證詞之真實性，並有上開現金支出傳票可佐，並無顯有不可信之情況，亦有證據能力，得為證據，附此敘明。
㈧綜上所陳，被告乙○○上開所辯各節，均非有據，無足憑採
。本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告乙○○於本院更㈠審辯論終結後，雖另聲請再開辯論，並聲請傳訊證人陳木林、陳添賜、謝宏龍及凃錫容等人，然陳木林、陳添賜業經具結陳述在案，而謝宏龍、 凃錫容於渠 等被訴之案件中均否認涉有行賄之行為，並稱被告乙○○並非該店之股東云云，均詳如前述，然本案事證已臻明確，上開證人所為之證詞如何取捨，亦經本院詳述於前，是上開證人均無再度傳訊，及本案亦無再開辯論之要，附此敘明。
三、按被告乙○○犯罪後，貪污治罪條例已於85年10月23日修正公布，並於0月00日生效施行，其中，該條例第10條第1項對於公務員違背職務行為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之處罰，除條次改列第11條第1項外，法定刑亦由「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，又該條文於92年2月6日再修正公布，增訂第2項，原第2項改為第3項，法定刑並未修正，是修正前後之規定，就罰金刑部分既有輕重之別，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用較有利於被告之行為時法，即85年10月23日修正前（下稱修正前）貪污治罪條例第10條第1項之規定，合先敘明。查，謝宏龍於79年3月1日至87年3月1日止，係擔任彰化縣議會議員，此有彰化縣議會95年6月13日彰會人字第0950000771號函附卷可稽（見本院卷第26、27頁），為依據法令從事公務之人員，其對於依法令從事公務之吳敏進警員交付賄賂，使其不予查報蕃茄庭園ＫＴＶ有女侍陪酒之事實而違背職務，核謝宏龍所為，係犯修正前貪污治罪條例第10條第1項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪。被告乙○○雖未具公務員之身份，但與當時具有彰化縣議員身分之謝宏龍共犯上開罪行，依修正前貪污治罪條例第3條之規定，仍應論以同條例第10條第1項之罪（公訴人誤載為係犯同條第2項之罪）。被告乙○○與陳木林、謝宏龍間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○等人先後多次命共犯陳木林交付賄賂之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。查，被告乙○○前於72年間因殺人等案件，經本院判處應執行有期徒刑17年確定，嗣於77年5月間，裁定減為有期徒刑11年，再於80年12月間，裁定減為有期徒刑6年6月，於78年1月27日假釋出獄，80年1月1日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院77年度聲減字第2387號、80年度聲減字第2619號裁定、臺灣彰化地方法院檢察署81年1月20日彰檢執丁字第883、884號函在卷足按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。但查；㈠同案被告凃錫容並未共同犯罪（業經本院以93年度上更㈡第220號判決無罪確定在案），原判決一併認定與被告乙○○及謝宏龍、陳木林間，係共同正犯，自有違誤；㈡又被告乙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法即舊法論以連續犯，原審未及比較適用，亦有未洽。被告乙○○提起上訴，否認犯罪，固非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○為謀所營事業之經濟利益，不惜出資行賄員警，嚴重影響國家公務之適正執行，所生危害尚非輕微，又於審理期間一再否認犯行，及其犯罪動機、手段、犯罪後之態度、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第16條之規定併予宣告褫奪公權1年。
四、公訴意旨另以：被告乙○○、同案被告謝宏龍、凃錫容於84年12月間，亦有委請共犯陳木林向「蕃茄庭園ＫＴＶ」之會計人員領取1萬3000元後，交付賄款予吳敏進警員，因認被告乙○○就此部分，亦涉犯修正前貪污治罪條例第10條第1項之行賄罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。
經查：證人陳木林歷次於先前行賄案件接受調查局人員訊問及司法機關偵訊、審理中，均一再堅決否認曾於84年12月間交付該筆賄款，而證人吳敏進又自始均否認曾經收受「蕃茄庭園ＫＴＶ」提供之賄款；又卷附現金支出傳票上雖有記載84年12月14日領用茶葉費1萬3000元字樣，然既未載明係提供予莿桐派出所或吳敏進警員使用，且該筆款項究竟是由何人領取及其花用去向均屬不明，自難遽認係用於行賄員警之不法目的。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○涉有此部分之犯行，尚不得僅因支出傳票記載金額與前揭各次賄款數額雷同，而將該次支出紀錄與行賄犯行混為一談，被告乙○○就此部分之犯罪事實要屬不能證明。惟因公訴人認被告乙○○此部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑之行賄部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、第3條、第10條第1項、第16條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、、第37條第2項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官唐光義法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國95年9月6日85年10月23日修正前貪污治罪條例第10條：
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前項之罪者亦同。
犯前2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，免除其刑；逾6個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
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