裁判字號：最高法院102年台抗字第1082號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：違反藥事法聲請再審
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第一○八二號抗告人 鄭淙琤 選任辯護人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師 許文彬 律師上列抗告人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年十月三十日駁回聲請再審之裁定（一○二年度聲再字第一四七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即聲請人鄭淙琤對於原審法院九十八年度上訴字第三三八號違反藥事法案件確定判決，聲請再審，其聲請意旨略以：（一）抗告人自加拿大進口系爭原料前，曾於民國九十四年間自行將系爭原料樣本委託台北市政府衛生局檢驗，倘抗告人明知系爭原料含有禁藥成分，何以會主動自行檢送樣本檢驗？再台北市政府衛生局對於抗告人所檢送之樣本，以九十四年三月十四日北市衛驗字第○○○○○○○○○○○號函覆檢驗結果：「未檢出表列西藥成分（備註：疑似含有其他成分）」，該西藥成分列表為九十三年十二月二十七日建立，表列第一三八項即為Ｓildenafil（viagra威而鋼），而行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下稱衛生署）早已於九十三年七月七日之藥物審議會議將系爭類緣物認定為應受藥事法管制之藥物。是該檢驗結果既表明系爭原料未含有行政機關認定之西藥成分，尤其未含有系爭類緣物「Ｓildenafil」，台北市政府衛生局雖然註記可能含有其他成分，並未進一步送檢，是上開函文自然足致抗告人信任系爭原料未含有任何西藥成分，得以食品名義販售，不需受藥事法之管制。（二）上開論旨亦經監察院一○二年八月八日院台財字第○○○○○○○○○○號函之調查意見認定：「據衛生署查復，九十二年度市售藥物化妝品衛生調查研究計畫項目會議後，台北市衛生局於受理案件，檢驗中發現有可疑成分時，即應送衛生署食品藥物管理局（改制後衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理局）做後續之檢驗確認。然陳訴人（抗告人）提出之台北市衛生局九十四年三月十四日北市衛驗字第○○○○○○○○○○○號檢驗報告，檢驗結果載明：『未檢出表列西藥成分（備註：疑似含有其他成分）』，卻未將送檢產品續送食品藥物管理局做後續之檢驗與確認，顯與上開會議結論不符，致陳訴人未能及時知悉，送驗產品是否摻有受管制之藥品類緣物。」所指摘。足資證明抗告人於進口、販賣系爭原料時對於原料內含有應受藥事法管制之成分並不知悉，不符合藥事法第八十二條第一項及第八十三條第一項之構成要件。上開證據屬審判中已存在，原審判決卻漏未加以調查斟酌，顯為足以動搖原確定判決之事實認定而受輕於原判決所認罪名判決之證據，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審云云。
二、原裁定以抗告人所主張之新證據即台北市政府衛生局九十四年三月十四日北市衛驗字第○○○○○○○○○○○號函及所附檢驗報告、建表日期為九十三年十二月二十七日之台北市政府衛生局檢驗室中藥摻加西藥檢驗項目表，上開函文、檢驗報告及檢驗項目表於原審法院審理時，業已提出附於原審九十八年度上訴字第三三八號違反藥事法案件卷宗內供參，且經原確定判決予以審酌，顯非事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之新證據，不符合事後方行發見之「嶄新性」要件，尚與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定有所不符。再抗告人主張之新證據即監察院一○二年八月八日院台財字第○○○○○○○○○○號函及所附調查意見，係針對台北市政府衛生局九十四年三月十四日北市衛驗字第○○○○○○○○○○○號函及所附檢驗報告為說明，參諸卷內資料，該次送驗品係由抗告人委託 高秋惠 自行採樣送驗，與台北市政府衛生局就有疑義藥品所為通盤之行政調查情形有所差異，不可一概而論，台北市政府衛生局僅就送驗樣品依聲請檢驗項目加以檢驗後函覆，未再將本件送驗物品續送食品藥物管理局做後續之檢驗與確認，難謂有不當之處；該檢驗報告就西藥成分之檢驗結果既已備註「疑似含有其他成分」，抗告人為求慎重，理應再自行將樣品送驗檢查，然抗告人竟捨此弗為，尚難認抗告人主觀上無不法之犯意。是抗告人再審聲請意旨所引據監察院調查報告等資料，顯不足以動搖原確定判決，而得據為聲請再審之理由，予以駁回。
三、抗告意旨略以：（一）台北市政府衛生局九十四年三月十四日北市衛驗字第○○○○○○○○○○○號函及所附檢驗報告、建表日期為九十三年十二月二十七日之台北市政府衛生局檢驗室中藥摻加西藥檢驗項目表，雖為原審法院審理時即已存在，但原審法院卻漏未調查斟酌，且未就台北市政府衛生局函文是否足為有利抗告人為說明，原裁定亦未說明原確定判決已審酌該證據及不採信該有利抗告人證據之理由，其適用法規顯有錯誤。（二）原裁定對於抗告人若明知系爭原料含有禁藥成分，何以主動自行檢送樣本至行政機關一節，未置一詞說明，遽行駁回再審之聲請，自屬理由不備。（三）原裁定認自行送檢與通盤之行政調查情形有差異，似質疑自行採樣送驗結果之可信性，惟又認抗告人對檢驗報告結果，為求慎重應再自行將樣品送驗檢查，復肯認該報告信服度之高，論理難無矛盾；且原裁定亦未對此為完整之說明，難昭折服。（四）監察院調查意見認定台北市政府衛生局疏未將送檢產品續送食品藥物管理局做後續檢驗與確認，才使抗告人未能知悉送驗產品摻有管制藥品類緣物等情，此足反證抗告人並無主觀犯意，然原裁定反認此難謂抗告人無不法犯意，有認定犯罪事實與採用證據顯不相符之違背法令，請准予再審云云。
四、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而可為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，而顯然足以動搖原有罪之確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。原裁定已敘明抗告人主張之新證據即上開台北市政府衛生局北市衛驗字第○○○○○○○○○○○號函、所附檢驗報告、建表日期為九十三年十二月二十七日之台北市政府衛生局檢驗室中藥摻加西藥檢驗項目表各一份於原確定判決法院審理時，即已提出，經原法院審酌卷內證人高秋惠等人之證述及物證後，認抗告人確有該犯行，已詳述該調查及取捨證據之理由，另抗告人提出之另新證據即前揭監察院函及所附調查意見，仍非足以動搖原確定判決，揆諸首揭說明，抗告人提出之證據，均難認合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之「嶄新性」及「顯然性」要件，而駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨係對原裁定論斷之事項再為爭執，及對原確定判決認定不利於己之事實，再為個人意見之取捨，均與聲請再審之要件不符，其執業經原裁定指駁之陳詞，任意指摘原裁定違誤，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年十二月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官周政達法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月十七日
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