裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1438號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1438號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11386號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得無故持有具殺傷力之空氣槍，竟基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國92年間某日，在桃園縣龍潭鄉龍潭夜市內，向某不詳真實姓名而綽號「 阿智 」之成年男子，以新臺幣5,000元之代價購得以槍管末端氣室內置入小型二氣化碳高壓鋼瓶並以鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm之彈丸，具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）後，即非法持有之。嗣於95年5月8日晚間11時30分許，甲○○持上開空氣槍打破位於○○鄉○○路○○○號來爾富超商之玻璃（毀損部分未經告訴及起訴），經該超商店長 王曉茹 報警處理後，警方始循線於95年5月9日下午5時許，○○○鄉○○○街查獲甲○○，並扣得上開空氣槍1支。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查證人王曉茹於警、偵訊時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○於本院行準備程序時，已當庭同意將該等陳述作為證據，有準備程序筆錄1份在卷可考，而被告之指定辯護人於本院調查該等證據時，已知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意將該陳述作為證據，且本院審酌該等言詞陳述作成時，並無證明力明顯過低或證據係違法取得等情況，認上開證人之前揭言詞陳述亦得為證據，先此敘明。
二、上開事實業據被告甲○○坦承不諱，並經證人王曉茹於警詢時證述綦詳，且有現場照片2張在卷可考，復有空氣槍1支扣案可資佐證。而扣案之空氣槍經送請桃園縣政府警察局鑑定結果，認係氣動式槍枝，該槍枝係以槍管末端氣室內置入小型二氣化碳高壓鋼瓶並以鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm之彈丸，槍長約80cm、高約16cm，槍管為金屬材質，經裝填直徑約6mm金屬彈粒（重量約0.88公克）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為132、130、102公尺/秒，計算其動能分別為7.67、7.44、4.58焦耳，單位面積動能分別為27.13、26.31、16.20焦耳/平方公分等情，有該局95年5月17日桃縣警鑑字第0950008206號槍彈鑑定書1份在卷可憑。又依上開鑑定書有關殺傷力之相關數據所載：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬之皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而上開槍枝經試射結果，單位面積動能達27.13、26.31焦耳/平方公分，已超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分，足見扣案空氣槍確具有殺傷力無訛。本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科
三、查槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年1月26日修正公布施行，刪除原槍砲彈藥刀械管制條例第11條，並將修正前第11條第4項移入修正後第8條第4項，即將原第11條第4項未經許可，持有具殺傷力空氣槍之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。惟按行為人實施構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害之狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」，與行為人實施構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其仍為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。查被告開始持有上述空氣槍之行為，雖係開始於本條例94年1月26日修正公布施行前，惟「持有」槍枝之犯行須主觀上有持以為所有或占有之意思，而此主觀之犯意，必須輔以對於槍枝繼續一段時間的支配始足證之，是其應屬「繼續犯」之性質。被告雖於本條例修正前即已開始持有扣案空氣槍，惟被告經警查獲時間係在本條例修正施行後，亦即於本條例修正生效期間，仍繼續有持有之行為，是被告繼續持有之行為，應逕適用修正後之本條例論處，是有關槍砲彈藥刀械管制條例部分，並無比較新舊法之問題。
四、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第525號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定決之，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上
。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。
⑵本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，
其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金，依修正前法律之規定，被告若併科罰金，其最高度為新臺幣7,000,000元，最低度為新臺幣30元；依修正後之法律規定，被告若併科罰金，其最高度為新臺幣7,000,000元，最低度為新臺幣1,000元。經比較結果，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如
前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正之舊法，沒收部分自應從之。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之槍枝經鑑定既係具殺傷力之空氣槍，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「空氣槍」。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。爰審酌被告並無犯罪前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，兼衡其未經許可持有具殺傷力之空氣槍1支，數量非多，惟持有時間長達3年，對社會治安所生危害非輕，及其犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按，修正前刑法第42條第1項、第2項、第
3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，易服勞役之規定，顯以修正後之規定較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項但書規定，爰依修正後刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍
1支屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案鋼珠9顆（鑑驗後僅餘8顆），並非違禁物，被告持之並無犯罪（詳後述），爰不宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○未經許可，於92年間向「阿智」購得具殺傷力之鋼珠9顆（鑑驗後僅餘8顆）後，即非法持有之，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項未經許可持有子彈罪。惟槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，係指其內裝填火藥，打擊底火引燃火藥後，藉火藥之爆炸威力射出高速之彈頭以產生殺傷力或破壞性，然本件被告所持有之鋼珠9顆，均僅係直徑約6mm之鋼珠（見前揭槍彈鑑定書），本身並不具殺傷力，且未與任何彈殼、火藥及底火等物結合，顯非槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之「子彈」，是被告持有該直徑約6mm之鋼珠9顆之行為，自不成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，本應為無罪之諭知，然公訴人既認此部分與前開經本院論罪之未經許可持有空氣槍部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項，修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官何俏美法官魏于傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡君中華民國95年11月27日附錄本件論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。