裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1429號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1429號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14183號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之 硝甲西泮 共玖佰粒（含包裝袋玖只，合計驗餘淨重共壹佰陸拾伍點捌捌公克），均沒收之。
事實
一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，於民國98年5月6日凌晨2時40分許，在高雄市○○區○○路與南屏路口，以新臺幣（下同）10,300元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「發仔」之成年男子販入硝甲西泮900粒（其純質淨重約
1.66公克，持有部分未達毒品危害防制條例第11條第5項之標準），欲以1粒15元至20元不等之價格，俟機販賣予不特定人牟利。嗣經警方於同日凌晨2時45分許，在高雄市○○區○○路與榮華路口，見甲○○駕駛車號0000-00號自小客車違規駕駛，遂上前攔檢盤查，甲○○因見警察攔檢而加速逃逸，經警跟追至高雄市○○區○○路與果峰街口時，甲○○因超速失控衝撞安全島而停車，為警當場發現車內有硝甲西泮而查獲上情，並扣得硝甲西泮9包（共計900粒，毛重
171.23公克）。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第
1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告及辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院卷第58頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，業經其於警詢、偵查、本院審理中坦承不諱，並供稱：因為我在5月初發生車禍，「發仔」跟我說一粒眠買多一點比較便宜，我就想說我可以自己吃，還可以轉賣來當修車錢，我就以1粒約12元之價格向「發仔」購買，預備有朋友問起是否有一粒眠時賣給朋友，打算約以1粒15-20元之價格出售等語，其營利之意圖已屬顯然，此外並有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、目錄表各1份、查獲照片4張附卷可稽。又扣案之淡橙色藥錠9包，經送鑑後，隨機抽取1顆磨混鑑定，含有硝甲西泮成分等情（毛重171.23公克，淨重166.06公克，驗餘淨重165.88公克，純度約1％，驗前總純質淨重約1.66公克），亦有內政部警政署刑事警察局98年6月6日刑鑑字第0980066517號鑑定書附卷可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告意圖營利而販入第三級毒品硝甲西泮之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
（一）按毒品危害防制條例修正條文已於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。又本法（刑法）總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第1項定有明文。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
（二）又被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第
4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後之規定，除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得」減輕其刑，修正為「減輕或免除其刑」，是依據刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2外，復增訂「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，是本件被告既於偵查中及審理時均自白犯行，自以被告行為後之修正後毒品危害防制條例第17條之規定，對被告較為有利。
（三）按刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律，此有最高法院89年度臺上字第5368號、88年臺非字第31號判決意旨及最高法院24年民刑庭總會決議(二)可供參考。是本件就毒品危害防制條例第4條第3項及第17條之刑度為整體比較之結果，自以修正後被告自白可減刑之規定對被告較為有利，而應整體適用98年5月20日修正公布後之毒品危害防制條例之規定。
四、 查硝甲西泮 （Nimetazepam）屬毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的購入毒品或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院25年度非字第123號、68年度台上字第606號判例可資參照），被告基於販賣營利之意圖而向「發仔」販入硝甲西泮，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。又本件被告雖於本院98年10月7日、98年11月11日準備程序中曾否認犯行，惟其於98年5月
6日之偵訊及99年1月14日本院審理時，對於上開販賣第三級毒品之犯行均已自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告明知第三級毒品硝甲西泮有害於人體，竟仍基於營利之意圖，向「發仔」販入後欲伺機出售，其戕害他人身心健康，並妨害社會公共秩序及善良風俗，所為殊不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，雖販入之硝甲西泮數量達900粒（毛重達171.23公克），然未及賣出即遭查獲，犯後已表示悔悟之意，態度尚可等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
五、按現行毒品危害防制條例第18條第1項中段所列「查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒入之性質，應非刑法上關於沒收之特別規定，是公訴人認扣案之硝甲西泮應依該條例第18條第1項後段宣告沒入銷燬一情，尚有誤會，又同條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。是扣案第三級毒品硝甲西泮共900顆（總淨重166.06公克，取0.18公克鑑定用罄，驗餘淨重165.88公克，又包裝毒品之包裝袋9只，因其係直接包覆毒品，內沾有微量之硝甲西泮殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而不存在，即不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月28日
書記官劉甄庭附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。