臺灣臺南地方法院110年度簡上字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院110年簡上字第4號刑事判決

裁判日期：民國110年05月19日

裁判案由：賭博等

臺灣臺南地方法院刑事判決110年度簡上字第4號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃威盛上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院民國109年11月11日109年度簡字第3169號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第15055號），提起上訴，本院合議庭認為應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
黃威盛違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之選物販賣機Ⅱ代壹臺及IC板壹片均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃威盛明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國109年5月間某日起，擺放所承租已變更遊戲歷程後之『選物販賣機II代』之電子遊戲機（下稱夾娃娃機）1臺，在臺南市○市區○○路00號店內，該原經評鑑為非屬電子遊戲機之前揭夾娃娃機，改裝為以多孔圓洞隔板、夾子加掛塑膠套件等組件改裝，由客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，並以搖桿及按鈕將夾娃娃機內之乒乓球夾起後移動位置，再鬆開夾子讓該乒乓球落下，觀看該乒乓球彈跳至隔板之相對位置，若彈跳停留在有顏色（紫色、綠色）之小圓洞上，則可取得相對應之大、小公仔1個（大公仔市價約1,300元至1,500元，小公仔市價約500元至600元），如未落入有顏色之圓洞上，則所投入之10元硬幣由遊戲機沒入之方式。黃威盛裝置上開改裝後之遊戲機，未再重新向經濟部申請評鑑，且未領有電子遊戲場業營業級別證，即利用上開遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客在上開公眾得出入之場所賭博財物，並以此方式經營電子遊戲場業。嗣為警於109年6月22日晚上8時20分許，至上址查緝，並扣得上揭機臺1臺、IC板1片，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：本件以下所引用具傳聞性質之證據，當事人均對證據能力無意見，且至本案言詞辯論終結前並未聲明異議，經本院審酌後，認為其作成時之情況，並無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未明顯偏低，資為證據，並無不當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均認有證據能力。至其餘本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之規定，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有臺南
市政府警察局善化分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管條、現場蒐證及扣案物品照片4張、臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、擷取照片及勘驗光碟、經濟部107年6月13日經商字第OOOOOOOOOOO號函、臺南市政府警察局善化分局110年2月18日南市警善偵字第OOOOOOOOOO號函暨職務報告可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡被告所放置之夾娃娃機為電子遊戲機，應僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業：
⒈按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛
，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互相牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第OOOOOOOOOOO號函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。...」等語。經濟部108年4月9日復以經商字第OOOOOOOOOOO號函再次說明：「...又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。...地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具...」等語，是以，認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是應具體綜合考量該電子機臺之結構、軟體或內部之改裝或加裝之設施是否有影響消費者取物之可能，影響選物販賣機之核心即取物功能時，應認該機臺屬於電子遊戲機。
⒉本案夾娃娃機之保證取物金額設定高於790元，且被告供稱小
公仔之市價約500元至600元（見警卷第5頁），商品價值亦未達保證取物金額70％之情，況其保證取物之功能並非能保證取物，詳下述貳一㈢。且據現場照片所示（見警卷第16頁），被告所設置之遊戲機臺內放置之物品為乒乓球，該機臺之出洞口經被告裝設隔板2塊，隔板上割挖圓孔55個，其中7個圓孔較其他圓孔口徑為小且塗有綠、紫顏色，亦即消費者如操作爪子夾取乒乓球丟擲至出洞口時，並非直接取得物品，而是會因隔板所設定之方式阻礙而影響取物，與原廠出廠設計之洞口已然不同，使選物販賣機失去其原非電子遊戲機之特性。其所為已構成電子遊戲場業管理條例第7條之擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之機具結構，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，而不符合上開經濟部函示⒈⒉⒍非屬電子遊戲機之評鑑標準之規定，已堪認定。
㈢被告所放置之夾娃娃機之操作結果具射倖性及投機性：
⒈本案被告所放置之夾娃娃機並非以擺放真實之商品或商品之
替代品以供夾取，而是以乒乓球彈跳停留在有顏色之小圓孔上用以表示可換取公仔之方式操作。故夾娃娃機之操作重點顯然並非在「夾中」商品，而是機械手臂「必然夾中」乒乓球後，再將夾住的乒乓球停留在有顏色之小圓孔上，是有無強爪功能（亦即投入金額到一定金額後，使機器手臂之夾子由鬆爪變成強爪，直至夾取物品，無須再次投幣，且抓取商品時之夾子不會鬆開掉落），在此即非重點，縱有強爪功能亦與必夾中獎品無直接關聯，把玩者在夾中乒乓球後，還須準確地彈落停留在有顏色之小圓孔上始能換取商品，則選物販賣機之強爪功能無法在本案的遊戲方法中實現，亦違背前揭選物販賣機有關累積至商品標示金額後即輸出強爪功能直至夾中獎品之特性。⒉至本案之夾娃娃機雖設有保證取物金額1,990元，有夾娃娃機
之照片在卷可查（見偵查卷第43頁）。然該夾娃娃機欠缺一般所謂之強爪功能，而無法實現可投取一定金額後直接抓取商品之功能，如前所述。且被告於本院亦供稱：縱使投到1,990元，也沒辦法保證操作讓乒乓球落在紫色、綠色洞上。
而且如果乒乓球掉到電眼感應口，該顆乒乓球就會落入取物口，變成要重新累計金額。查獲當日員警操作到1,990元，也沒辦法操作投到紫色、綠色洞上等語（見本院卷第70～71頁），並有上開勘驗筆錄及勘驗光碟及擷取照片在卷可查。亦即消費者縱使投至1,990元後，若抓取之乒乓球掉落至通過無顏色之較大圓洞，則乒乓球會掉入取物口，此時即重新累計金額，而解除保證取物金額之模式。故消費者於使用機器手臂抓取本案機台內乒乓球後，因乒乓球輕飄且具彈性之特性，縱操作鬆爪，乒乓球掉落時定會碰撞隔板而彈跳，實難操控掉落在隔板上之特定準確位置，可能彈跳回乒乓球池，如掉落通過大圓孔即落入取物口取得乒乓球，停留在小圓洞上始可依顏色向被告換取公仔，一般消費者無法藉由抓取技巧或個人選擇獲取相對應之物品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具射倖性及投機性，而不符合選物販賣機之對價取物原則。顯見被告在機臺內放置乒乓球，在以使消費者以乒乓球及隔板為器具，以每次投10元賭玩乒乓球得否停留在小圓孔上之射倖性而取得較高價之商品，其在公眾得出入之場所，以此方式與消費者賭博財物等情，亦可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠經查，本件查扣之選物販賣機經改裝後，並未送經濟部評鑑
為非電子遊戲機，而其玩法又已合於電子遊戲場業管理條例第4條第1項之規定，自有同條例15條規定之適用，即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得擺設本案電子遊戲機，經營電子遊戲場業。故核被告黃威盛所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰。
㈡又被告係自109年5月間某日起至同年6月22日晚上8時20分許
為警查獲止，租用前揭改裝之選物販賣機Ⅱ代1台用以經營業電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。再被告以分別一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪及在公眾得出入之場所賭博罪，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違法經營電子遊戲場業罪處斷。
㈢本院審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊
戲場業，且以扣案之電子遊戲機臺與不特定人賭博財物，助長民眾之僥倖心理，影響社會善良風氣及國家對於電子遊戲場業之管理，所為實屬不該，並考量被告經營電子遊戲場業時間非長、所擺放之電子遊戲機臺僅1台與獲利非多，被告自陳為高中肄業之智識程度、離婚、無子女、為建築工、現與女友同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨認被告上開犯行同時基於意圖營利供
給賭博場所、聚眾賭博之犯意為之，因認被告所為，尚另涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
㈡惟本件被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以
該電子遊戲機充作電動賭博機具，然其係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間，且本案僅有1臺機具，並無同時聚集不特定之多數人一起賭博之情形產生，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。此部分既屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因聲請簡易判決處刑意旨認此部分如成立犯罪，與上開成立犯罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決自為第一審判決之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
㈠按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即
原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。次按簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。另裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第
3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年台非字第15號判決意旨參照）。
㈡被告行為仍構成刑法第266條第1項前段賭博罪，業如前述，
原判決非具射倖性之賭博行為，尚有違誤。另聲請簡易判決處刑意旨認被告同時另犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌部分，原審認不構成，然認與起訴有罪之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，惟此實際仍屬已受法院實體審理之無罪判決，依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款規定，本即不得適用簡易判決處刑程序審理，原審逕依簡易判決處刑程序審理並判決，容有未洽。
㈢是檢察官上訴指摘原審就另犯刑法第266條賭博罪，不另為無
罪之諭知有所違誤，為有理由。另指摘被告另犯刑法第268條之罪部分，雖無足採，然原審簡易判決既有上揭違法之處，已屬無可維持，為保障當事人之審級利益，自應由本院將原審判決撤銷，依第一審通常程序審理，並自為第一審判決。檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項，分別定有明文。經查，被告於偵查中供
稱：每週賺100元，一個月也才賺4、500元等語（參見偵卷第28頁），依罪證有疑應為有利被告認定之證據法則，本院採對被告有利方式計算，認被告本件犯罪所得為400元，此未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告犯本件所用之選物販賣機Ⅱ代1臺及IC板1片（選物販賣機
Ⅱ代經扣押後責付被告保管），乃當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應均依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第55條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔聲請簡易判決處刑暨提起上訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。
中華民國110年5月19日
刑事第九庭審判長法官梁淑美
法官鍾邦久法官陳品謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李諾櫻中華民國110年5月19日附錄論罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。