裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第388號刑事判決
裁判日期：民國102年03月01日
裁判案由：偽造文書
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度簡上字第388號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳建志
陳江貴美上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服本院臺中簡易庭101年度中簡字第1867號中華民國101年8月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12479號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決之認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用本院第一審簡易判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人 吳靜玟 於檢察官偵查時以證人身分具結作證，而被告陳建志、陳江貴美對其證述之證據能力均表示無意見，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈡、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告
2人就以下本案採為判決基礎之證述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
三、實體部分：
㈠、訊據被告陳建志、陳江貴美雖均承認有前揭過戶之事實，然被告陳建志辯稱：伊並無犯意，且這件事情與其母親無關，是伊與土地代書去接洽云云；而被告陳江貴美則辯稱：伊不認罪，我是幫陳建志繳一些貸款利息。錢是伊付的，老人家名下有房子，心裡比較安穩。原審判決伊3個月，伊沒有意見，伊也不了解等語。
㈡、惟查：
１、被告陳建志、陳江貴美雖否認有犯意云云，然本案業經證人吳靜玟於偵查中證稱：「陳建志本來是向我們表示要過戶給 林俊勳 ，但後來過戶給陳江貴美」、「因為是兒子要過戶給母親，所以我沒有去確認有無付錢」、「（問：你在登記事由是填寫買賣，尚未確認有無金錢進入，為何可以填寫事由為買賣？）法律規定二等親之間的買賣會視同贈與，國稅局就會課贈與稅，當時的贈與稅是120萬元，但如果用買的方式過戶的話，土地增值稅只有10%‧‧因為我不知道他們有沒有匯錢，我有幫他們向國稅局申報贈與稅」、「這一件是陳建志的姐姐 陳杏如 找我的，她說房子原本登記在陳建志名下，現在想要過戶給陳杏如的先生林俊勳‧‧陳杏如一開始問我說什麼稅率比較省增值稅，我就說買賣‧‧後來因為過了一個多禮拜，陳杏如打電話跟我說他們家有開會說要過戶給她媽媽，後來就去辦林俊勳部分的撤件，有去申報，先經過陳建志、林俊勳雙方同意撤件，就去辦理撤件，辦完撤件後，就辦理過戶給陳江貴美」、「當時我有見過陳建志，他同意過戶給他媽媽」、「要簽立土地登記申請書、土地建物買賣契約書、契稅、增值稅的申報書、贈與稅的申報書，這些資料都是我製作的，都是電腦打的，也有經過陳建志簽名，其他人也有蓋章同意，另外還需要檢附雙方身分證影本、印鑑證明、權狀正本‧‧」、「當初過戶的時候，我跟陳建志、陳杏如說是為了省土地增值稅，所以建議他們可以以買賣方式過戶，但是還是要申報贈與稅，陳建志有同意，所以才簽立買賣契約書，契約書是我打的」、「（問：章是誰蓋的？）陳建志的部分，是他自己蓋的」等語（見100年度交查字第103號交查卷第26、59頁反面至61頁），再參以被告陳江貴美於100年5月20日偵查中供稱：（問：【臺中市○○區○○路0段000巷00號6樓之2】房子怎麼來的？）我女兒陳杏如給我的」、「（問：陳杏如為何要賣房子給你？賣多少錢？）因為我沒房子，他就賣我，我現金給100多萬，貸款部分是200多萬」、嗣於101年5月17日偵查中又供述：「陳杏如有跟我借錢，我拿錢給陳建志去還貸款，所以我有權利把房子過戶給我」、「（問：過戶到你名下，是誰決定的？）陳建志跟我講，我有同意，印章我都交代我女兒」等語（見同上交查卷第18、60、61頁），據上可知，被告陳建志、陳江貴美均有同意為前揭過戶，且知悉欲以「買賣」為登記過戶原因乙情甚明。而其等為前揭過戶時，既無何買賣交易之資金流程，縱認被告陳江貴美有幫忙繳貸款利息為真，然幫忙繳貸款利息與買賣房屋，法律上乃迥不相同之行為及效果，自難因繳利息行為即逕認其等彼此間有買賣行為，且其等間之真意參酌上述，亦顯無買賣之真意甚明，準此，其等即不能逕行登記過戶原因為買賣，要可認定。
２、按遺產及贈與稅法第5條第6款前段固規定「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限」，然按「買賣」者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又「贈與」者，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。民法第345條第1項、第406條分別定有明文。足見「買賣」與「贈與」兩者不同，況（修正前）遺產及贈與稅法第5條第6款但書規定配偶及三親等以內親屬間財產之買賣，如能提出支付價款之確實證明者，則不以贈與論，益見「買賣」與「贈與」兩者在法律上之意義及效力均不相同（最高法院85年度台非字第71號判決要旨參照）。又按地政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或「贈與財產之產權移轉登記時」，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，「或核定免稅證明書」或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記，遺產及贈與稅法第42條定有明文。再者，土地登記之原因乃土地登記要件之一，不同之原因對於審查之程序、稅捐之核課均有差異（臺灣高等法院花蓮分院88年度上更㈠字第16號判決意旨參照）。且按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要（最高法院89年度台非字第38號判決意旨參照）。查，被告陳建志、陳江貴美間，實際上並無買賣之資金往來及交易之真意，猶以「買賣」為原因而為上開房地之移轉登記，自與刑法第214條之構成要件相符。
３、此外，復有建物登記第二類謄本、臺中市中正地事務所網路申領異動索引、臺中市中正地政事務所100年3月25日中正地所四字第0000000000號函暨檢送之①96年11月23日土地登記申請書、臺中市稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、土地所有權買賣移轉契約書、臺中市稅捐稽徵處96年契稅繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺灣省臺中市北屯區戶政事務所印鑑證明、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅完稅證明書、土地所有權狀、建物所有權狀、臺中市地政事務所土地暨建築改良物逕為更正變更登記申請書、財政部臺灣省中區國稅局東山稽徵所101年4月23日中區國稅東山一字第0000000000號函檢送之贈與稅申報書等附卷可稽。被告等猶以前詞為辯，尚不足採。綜上，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪予認定。
㈢、核被告陳建志、陳江貴美所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告2人間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等利用不知情之地政士吳靜玟遂行其犯罪行為，為間接正犯。從而，原審簡易判決認被告等犯行明確，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第45
4條第2項，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判處被告2人各「有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日」。
四、檢察官上訴意旨略以：被告等否認犯行，犯後態度難認良好，被告雖於前案與告訴人 白明珠 達成調解，但拒不履行，甚而以此脫產，應予強烈譴責，原審未及審酌及此，量刑顯然過輕，請求撤銷改判等語。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例均可參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。本件檢察官係聲請簡易判決處刑（依法最重僅能判處有期徒刑
6月以下或拘役、罰金刑之刑度），原審因而依法均判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，其認事用法尚無違誤，量刑亦無顯然過輕之情形，尚屬妥適。至被告陳建志是否已賠償債權人白明珠之損害，乃屬民事問題，應另循民事途徑保障渠權益，自難徒以此指摘原審判決有何違法失當之處，是原審依法判決，並未逾越法定刑度或濫用其權限，經核並無違誤。從而，檢察官提起本件上訴，難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國102年3月1日
刑事第十三庭審判長法官楊萬益
法官楊欣怡法官蔡美華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官謝惠雯中華民國102年3月1日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。