裁判字號：最高法院102年台上字第1470號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四七○號上訴人 李政達 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○一年十一月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一二八一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第三八三○、三八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品（愷他命）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李政達有其事實欄一之㈠所載販賣第三級毒品「愷他命」（下稱「愷他命」）予 許特瑞 之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑七年，並就上述撤銷改判部分與駁回上訴部分（即持有第三級毒品純質淨重逾二十公克）所處之主刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年六月，及諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：①、本件偵查卷第五十二頁所附行動電話通聯紀錄之製作人及其來源均屬不明，原審未詳加調查，遽認該行動電話通聯紀錄具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，自屬不當。②、原審於準備程序中勘驗證人 陳嘉峰 警詢錄音光碟結果，陳嘉峰於警詢時雖知悉伊之綽號為「達達」，但並不知伊之姓名為「李政達」，若非警方提供有伊姓名之照片供陳嘉峰指認，陳嘉峰豈有可能在警詢錄音中出現「這是那個啊，李政達，這是……達達」等語。原判決認定警方並未提供有伊姓名之照片供陳嘉峰指認，顯與原審上述勘驗結果不符。③、原判決以使用門號0000000000行動電話之人，於民國一○○年一月二十日至二十一日之活動地區，與伊在上述二日活動範圍高度重疊，因而認定上述行動電話為伊所使用。然使用上述門號行動電話之人於前揭二日活動範圍尚有其他地區，而其通聯之對象除本件購毒者許特瑞所使用之門號0000000000行動電話以外，尚有使用門號0000000000行動電話之人，原審對上述疑點未予釐清，遽行判決，殊有未合。④、原判決以證人許特瑞涉嫌販賣第三級毒品案件，經第一審判決認定其雖於警詢時供出毒品來源，但警方並未因而查獲其他正犯或共犯，因而未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。若許特瑞指證上訴人販賣毒品之目的係在獲得減刑寬典，則其理應對第一審判決提起上訴，以爭取警方在該案件第二審審理時查獲毒品來源，然許特瑞並未對該第一審判決提起上訴，因認許特瑞並非圖獲減刑而供出伊販賣毒品，而採信其所為不利於伊之證述。然許特瑞涉嫌毒品案件不止一件，其於原審法院一○一年度上訴字第三二三八號違反毒品危害防制條例案件審理中，即主張其有供出毒品來源為伊，而獲准依上述規定減刑，是原判決上開論斷亦與實情不符。
⑤、原判決事實欄認定伊係販賣第三級毒品「愷他命」予許特瑞，但理由內卻說明：許特瑞就其向上訴人購買「甲基安非他命」之時間、地點、數量等基本事實之證述並無二致等旨（見原判決第十頁第十八至十九行），其事實認定與理由說明亦有矛盾云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決以本件偵查卷第五十二頁所附行動電話通聯紀錄，係電信機構從業人員於通常業務過程中所須製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，認依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定具有證據能力，而採為上訴人犯罪之證據。惟上述電話通聯紀錄上並無製作人或其他關於該電話通聯紀錄來源之記載，就形式上觀察，該電話通聯紀錄是否具有適法之證據能力，尚非全無疑竇。然原判決依憑證人許特瑞、陳嘉峰、 林宸逸 之證述，並佐以如原判決附表所示之「愷他命」、電子磅秤、分裝袋等證物，暨附於偵查卷（第一五四至一七五頁）之電話通訊監察紀錄譯文等證據資料，已足資證明本件上訴人販賣「愷他命」予許特瑞之犯行；縱捨棄上述行動電話通聯紀錄，亦應為同一事實之認定。故原判決未就上述電話通聯紀錄之來源加以說明，其理由固略欠週延，但並不影響原判決事實之認定及本件判決之結果。上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決對於其憑何認定警方於命證人陳嘉峰指認販賣毒品者時，並未提供有記載上訴人姓名之照片供陳嘉峰指認，已詳敘其理由（見原判決第四頁第十四行至第五頁第二行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以推測之詞謂：陳嘉峰於警詢時尚不知伊之姓名為「李政達」，若非警方提供載有伊姓名之照片供其指認，則其豈可能在警詢錄音中陳稱「這是那個啊，李政達，這是……達達」云云，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、原判決以使用門號0000000000行動電話之人，於本件案發時間（即一○○年一月二十日至二十一日）之活動地區，與上訴人在上述二日活動範圍高度重疊，因認上述行動電話係上訴人所使用，其論斷核與經驗、論理法則無違。縱使用上述門號行動電話之人於前揭二日活動範圍尚有其他地區，而其通聯之對象除本件購毒者許特瑞外，尚有使用門號0000000000行動電話之人，然此並不影響原判決上開論斷之適法性，上訴意旨執此指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、原判決以證人許特瑞涉嫌販賣第三級毒品案件，經第一審判決認定其雖於警詢時供出毒品來源，但警方並未因而查獲其他正犯或共犯，因而未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。若許特瑞指證上訴人販賣第三級毒品之目的係在獲得減刑寬典，則其理應對第一審判決提起上訴，以爭取警方在該案件第二審審理時查獲毒品來源，然許特瑞並未對該第一審判決提起上訴，因認許特瑞並非圖獲減刑而供出上訴人販賣毒品，並據此認定其所為不利於上訴人之證述為可信；核其此項論斷亦與經驗、論理法則無違。至許特瑞是否於其所涉嫌之其他毒品案件供出毒品來源為上訴人，並因而獲得減刑，應與原判決就本件具體個案所為證據證明力之判斷是否合法妥當並無重要關聯。上訴意旨謂許特瑞於原審法院一○一年度上訴字第三二三八號違反毒品危害防制條例案件審理中主張其供出毒品來源為上訴人，因而獲准依上述規定減刑，而據此指摘原判決採證不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。⑸、原判決事實欄認定上訴人係販賣「愷他命」予許特瑞，但其理由內卻說明：許特瑞就其向上訴人購買「甲基安非他命」之時間、地點、數量等基本事實之證述並無二致等旨（見原判決第十頁第十八至十九行），其理由說明固與事實之認定略有出入，然綜觀原判決全盤意旨，顯係認定上訴人所販賣之毒品為「愷他命」，而非甲基安非他命。故原判決上述理由之誤載，要係出於顯然之誤寫或誤繕，但並不影響全案情節與判決之本旨，並非不能由原審依職權或依聲請裁定予以更正，尚無撤銷之必要。上訴意旨執此無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第三級毒品（愷他命）純質淨重逾二十公克部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴持有第三級毒品（愷他命）純質淨重逾二十公克案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第五項論處持有第三級毒品純質淨重逾二十公克罪，該罪最重法定本刑為有期徒刑三年以下，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許；其此部分上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十八日
V