裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第222號民事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：返還租賃物等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度重訴字第222號原告寅○○○○○法定代理人未○○訴訟代理人 粘舜權 律師複代理人辰○○被告己○○
辛○○癸○○午○○庚○○子○○甲○○丁○○戊○○上一人訴訟代理人丙○○被告乙○○○前10人共同訴訟代理人 曾孝賢 律師
涂承嗣 律師被告壬○○上列當事人間請求返還租賃物等事件，經本院於民國95年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○應將坐落於台北縣土城市○○○段 大安寮 小段719之
1、725地號土地上如附圖所示編號D部分、面積陸佰陸拾壹平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號、119之
2房屋拆除，將上開土地返還原告。被告庚○○、被告午○○應自坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段719之1、725地號土地上如附圖所示編號D2部分、面積參佰陸拾平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路119之2房屋遷出。
被告戊○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段724之
4地號土地上如附圖所示編號K1之部分、面積陸拾陸平方公尺及台北縣土城市○○○段大安寮小段719之1地號土地上如附圖所示編號K3之部分、面積貳拾貳平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還原告。
被告甲○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段724、
724之4地號土地上如附圖所示編號N部分、面積參佰柒拾平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還原告。
被告子○○、被告壬○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段724之6地號之土地上如附圖所示編號J3部分、面積肆拾平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路121之1號房屋拆除，將上開土地返還原告。
被告壬○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段724之
6地號之土地上如附圖所示編號E部分、面積伍拾捌平方公尺之建物拆除，將上開土地返還原告。
被告己○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段701之
1、719之1地號土地上如附圖所示編號B部分、面積壹佰貳拾捌平方公尺之鐵皮棚架拆除，將上開土地返還原告。被告乙○○○應自上開鐵皮棚架遷出。
原告其餘之訴訟駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔百分之五十三、被告戊○○負擔百分之六、被告甲○○負擔百分之二十五、被告子○○及壬○○連帶負擔百分之三、被告壬○○負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告分別以附表「原告預供擔保金額」欄所示金額為被告供擔保後，得假執行。但被告己○○、戊○○、甲○○、子○○、壬○○，依「被告供擔保免為假執行金額」欄所示金額為原告擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按非法人團體設有代表人或管理人者有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。查原告係非法人團體，且設有管理人未○○，此有土城市公所函文2件附卷、原告章程影本1件附卷可參（本院卷一第15、143至146頁），為被告所不爭執，是以，原告有當事人能力，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）原告寅○○○○○係台北縣土城巿大安寮段大安寮小段71
4、724、724之3、724之4、724之6、725地號土地（以下簡稱：「系爭土地」）所有權人，原告於民國82年間因被告戊○○等開挖整地等無權占有行為，經起訴請求拆屋還地，惟經臺灣高等法院82年度上易字第25號民事判決認雙方間存有不定期限租賃契約，被告非無權占有，並認系爭租約對原告當然發生效力。而被告於92年12月未經申請許可，擅自搭建鐵皮涼亭及鋪設水泥路面，經台北縣政府現場會勘取締，並依指定改正事項及規定期限完成改正，顯見被告確有違約使用情事。
（二）嗣原告於93年2月以被告違反租賃契約所定栽種相思樹收益之使用方式，且累積2期以上未給付租金，發函催告承租人限期停止違法使用並回復原約定使用方式，同時催告限期給付積欠租金。惟被告回函表示拒絕終止租約，並稱係因其使用土地需要，經出租人同意搭建，又因年久損壞整修，並非擅自興建。而原告於同年7月21日以準備書狀請求被告等於3日內給付積欠租金，並排除違約使用租賃土地之情形，然被告等仍逾未辦理，則原告即以該訴狀作為終止租約之意思表示。是兩造間不定期租約業經終止，被告等已失系爭土地之占有權源，原告自得依法訴請被告等拆屋還地。
（三）另系爭台北縣土地成巿大安寮段大安療小段701之1、71
9之1地號土地並非上開租賃契約出租之土地，被告使用之，屬無權占有。綜上所述，原告爰依民法第767條所有物返還請求權，請求判決如下：
⑴被告己○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小
段第719之1、725地號土地上如附圖所示編號D部分、面積661平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號、119之2房屋拆除，將上開土地返還於原告。被告庚○○、被告午○○應自上開建物遷出。
⑵被告戊○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小
段第724之4地號土地上如附圖所示編號K1之部分、面積66平方公尺及台北縣土城市○○○段大安寮小段第71
9之1地號土地上如附圖所示編號K3之部分、面積22平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還於原告。
⑶被告甲○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小
段第724、724之4地號土地上如附圖所示編號N部分、面積370平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還於原告。
⑷被告子○○、被告壬○○應將坐落於台北縣土城市○○
○段大安寮小段第724之6地號之土地上如附圖所示編號J3部分、面積40平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路121之1號房屋拆除，將上開土地返還於原告。
⑸被告辛○○、被告癸○○應將坐落於台北縣土城市○○
○段大安寮小段第724之6地號之土地上如附圖所示編號G2部分、面積15平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路119之1號房屋拆除，將上開土地返還於原告。
⑹被告壬○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小
段第724之6地號之土地上如附圖所示編號E部分、面積58平方公尺之建物拆除，將上開土地返還於原告。
⑺被告己○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小
段第701之1、719之1地號土地上如附圖所示編號B部分、面積128平方公尺之鐵皮棚架拆除，將上開土地返還予原告。被告乙○○○應自上開鐵皮棚架遷出。⑻被告丁○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小
段第714地號之土地上如附圖所示編號Q部分、面積11
8平方公尺之建物即門牌號碼台北縣土城巿永寧路123-
1之1號房屋拆除，將上開土地返還於原告。⑼ 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）被告就系爭土地具有租賃權存在，自得就系爭土地為使用，非無正當權源。依被告所提業佃瞨耕契約書雖以訴外人大墓公名義為出租人，惟臺灣高等法院82年度上易字第25號確定判決認上開契約書係屬真正，對本案原告亦具效力，足證被告等繼受先祖系爭土地之租賃權，自得就系爭土地為使用收益，非無正當權源。
（二）原告業已自認被告己○○等皆為系爭不定期租賃契約之承租人：
１、原告於93年2月20日及同年3月16日分別發函予被告等人，其函文復謂：「戊○○『等人』因持有其祖父 周憨 與大墓公所簽訂之業佃契約書，經台灣高等法院認為『渠等』與本管理委員會就該契約書所載土地有租賃關係存在」等語。而原告於90年3月20日提起本件訴訟，訴請被告己○○等人返還系爭租賃土地，復將前揭函件列為證物。又原告訴訟代理人再次自認：「（租賃契約書是否承認？）前案（即前揭台灣高等法院82年度上易字第25號民事判決）已經判斷。」、「【提出（契約）影本1件】對被告所提契約影本沒意見。」、「（是否爭執不定期租賃契約？）不爭執。」等語，堪認原告自始即認被告等確係系爭不動產租賃契約之繼受人無訛。
２、又系爭業佃瞨耕契約書係訴外人周憨為其本人並代全體佃戶共同與業主所簽訂，此為台灣高等法院82年度上易字第25號民事判決所確認。而上開契約書及土城鄉公所北縣土民字第4554號公告之義塚公不動產清冊所載，被告等先人向原告承租造林土地計有大安寮段大安寮小段710之6等43筆土地，承租人至少有巳○○等20人，茍原告主張本件非不定期租賃契約，然其未舉證說明兩造間均係各自獨立成立租賃關係等要件，則其主張實難憑採。
（三）被告等之先人於系爭土地修築建築物或其他地上物，並無違反業佃瞨耕契約書所約定之使用收益方法：
１、被告等之先人早於日據時期便設籍該處，並向原告共同承租台北縣土城市○○○段大安寮小段714號等土地栽種相思樹，被告等先人為就近管理上開山林，遂於承租土地上搭建房舍，上開建物存在迄今亦有數十年之久，系爭房屋難免破損容或有加以修茸翻新之情事，苟謂被告先人修築建物或其他地上物違反系爭租約之使用收益方式，原告豈有未曾稍加聞問之理。而系爭業佃瞨耕契約書約定「退耕之時不論新舊地上所有建築家屋概交還業主前去掌管」等語，明示同意被告等先人繼續於系爭土地上保有舊有建物或另行搭蓋新建物及其他地上物，顯係基於當時特殊生活型態所為之合理正當之考量。是原告以被告等於系爭土地搭蓋建物已然違反契約約定使用方式云云，洵屬無理。
２、台北縣政府及土城市公所函文不足作為認定被告等是否違反系爭租約之依據：
依據台北縣政府北府地用字第0940432541號函、台北縣土地市公所土建字第0940022355號函得知，被告等承繼先人所搭建而加以整修之建物，雖有違反土地編定之用途，顯有觸犯山坡地保育利用條例等相關法規，惟此乃純屬行政處罰之範疇，自與原告所訴請之違反租賃契約有間。
（四）被告等並無積欠原告租金之情事：
１、按業佃瞨耕契約書雖明定：「今後新栽想楒（相思）樹收入利益業佃對半均分工本種苗一概佃人負擔其保管山林亦照舊定界址所行各佃人不得爭論」等語，然系爭土地上所栽林木究於何時標售，乃完全取決於該土地出租人大墓公，被告本無置喙之餘地。此觀系爭林木之標售，概由大墓公管理人會（管理委員會）訂期召開臨時委員會議決等情足稽。從而，系爭土地上所栽林木縱已多年未予標售，亦係由於大墓公本身遲遲未辦理林木標售所致，實難謂被告之給付容有遲延或拒絕給付之情事。
２、謹就本件系爭林木標售情事說明如后：⑴依被告所提60年度第2次臨時委員會暨佃戶聯席會議開
會通知書所載：「查祭祀公業埤塘大墓公管理委員會為處理所有林木出售乙案經本（60）年第一次臨時委員會會議討論結果以報紙登報公開招標議決通過在案並辦理公告完竣」等語，足徵系爭林木於60年間進行標售，乃是依據大墓公管理委員會於其當年度第1次臨時委員會所為決議辦理，殆無庸疑。
⑵按有關私有林木之採伐流程，自森林所有人向當地鄉鎮
公所提出竹木所有權登記起，迄林業主管機關核發採運許可證止，須耗時至少1個月以上時間。而依前揭大墓公管理委員會第二次臨時會暨佃戶聯席會議開會通知書所示，當年度辦理林木標售之確切日期為60年7月8日，則大墓公管理委員會理當早在此1個月前，便已報向各級林業主機關申請為竹木所有權之登記並依法為採伐許可之申請。然稽諸原告提出之聲明委任書所示，承租人即被告戊○○等遲至同年6月19日始於大墓公管理委員會所擬之聲明委任書上簽名，益證系爭林木於60年間進行標售，乃是依據大墓公管理委員會當年度第1次臨時委員會決議辦理。又公私有林採伐查驗規則第4條規定：「公私有林竹木之採伐，應由採伐人填具採運申請書，……及繳驗竹木所有權證明文件，呈由當地鄉鎮公所轉請縣市政府許可，並核發採運許可證。」由於系爭相思林木，當年由被告戊○○等人種植並負責砍伐，依上開規定之規定，原告在辦理標售事宜時，即要求被告等出具書面（聲明委任書）藉以符合當年之法令規定。
⑶又證人巳○○證稱：「相思樹林是由大墓公總幹事負責
標售」、「總幹事拿走一部份，拿給我們的部分我們就收」等語，顯見林木標售為原告所負責，被告等僅單純以相思樹抵充應繳納之租金，嗣原告因故未進行標售，實不能因此認定被告不繳納租金。
（五）綜上，聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實原告主張其係系爭714、724、724之3、724之4、724之6、725地號土地之所有權人，並將上開土地出租予被告己○○、辛○○、癸○○、子○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○○、壬○○等人，現為被告分別占有使用中，而系爭租約之性質為不定期租賃契約之事實，業據其提出業佃瞨耕契約書影本1件、土地登記簿謄本8件、現場照片9幀、本院81年度訴字第916號民事判決影本為證（本院卷一第
24至35頁、137至142頁、本院卷二第106至115頁），復有臺灣高等法院82年度上易字第25號民事判決影本1件附卷可稽，且為被告所不爭，堪信為真正。
五、本件爭點及本院判斷理由：
（一）本件被告等是否皆為不定期租賃契約之當事人？又本件契約是否屬可分之債？原告主張被告戊○○、己○○等於60年6月19日以承租人之地位出具聲明委任書，委任神明會大墓公辦理公告標售相思樹，在出具委任書同時，並由承租人就其所承租部分，依據栽種數量，開立估價單，作為拍賣參考，依據此委任書與估價單，除被告己○○與戊○○外，其餘被告均未在名單之內，因此除該二人外，其餘被告均非承租人云云。被告則以原告於訴訟前階段業已自認被告己○○、丁○○、乙○○○、午○○、甲○○、戊○○、子○○、辛○○、癸○○及庚○○等人，皆為系爭不定期租賃契約之承租人等語資為抗辯。然查：
１、參諸台北縣土城巿公所於70年3月5日以（70）北縣土民字第4554號公告之義塚公不動產清冊所載，被告己○○、辛○○、癸○○、子○○、甲○○、丁○○、戊○○、壬○○等先人向原告承租造林土地計有大安寮段大安寮小段
710之6等43筆土地，承租人至少有證人巳○○等20人等情，為臺灣高等法院82年度上易字第25號民事判決所確認（本院卷一第174頁），復有上開公告影本1紙附卷足憑（本院卷一第177頁），足見系爭業佃瞨耕契約書係訴外人周憨為其本人並代全體佃戶與原告所簽訂，原告主張除被告己○○與戊○○外，其餘被告均非承租人云云，難信為真正。惟系爭合約年代久遠，欲確認系爭合約承租人，應就土地之實際使用狀況與契約目的綜合判斷之，被告尚難以原告曾經自認為理由而認其皆為系爭合約之承租人，況觀諸原告於93年2月20日及同年3月16日所發函文：「函告台端終止附件一所載土地之租賃契約」；「再次函告
台端終止附件一所載土地之租賃契約」；「戊○○『等人』因持有其祖父周憨與大墓公所簽訂之業佃契約書，經台灣高等法院認為『渠等』與本管理委員會就該契約書所載土地有租賃關係存在…」等內容（本院卷一第40至45頁），原告僅在表明終止系爭租約之意思，要難謂其已一一確認被告等為合法承租人。是以，被告抗辯渠等全體均為系爭合約之當事人亦非可採。
２、原告於前訴以己○○、戊○○及甲○○等3人為被告，請求返還系爭土地事件，業經台灣高等法院民事庭以82年度上易字第25號判決確定，認定被告己○○、甲○○及戊○○等3人就系爭土地仍有租賃權存在（本院卷一第173至
175頁背面）。而訴外人 施青林 為系爭合約承租人之一，於日據時代即與訴外人 施清萬 、 施清松 共同設籍於系爭土地，應均享有於所分得之租賃區域內耕作權；又被告丁○○之父為 施清林 ；被告壬○○（即被告子○○之夫）之父為訴外人施清萬；被告辛○○、癸○○之父則為訴外人施清松等情，有60年6月19日聲明委任書影本1件、日據時代戶口調查簿1件附卷可稽（本院卷一第327、360、36
1頁），足見被告丁○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○於其占有之系爭租賃土地上係繼受其先人之租賃權，與原告間有系爭未定期限租賃法律關係之存在，而為承租人。
３、被告午○○、乙○○○辯稱其為系爭租約之承租人等語，而原告於起訴之初，亦係主張被告午○○、乙○○○為系爭租賃法律關係之承租人，嗣否認渠等為承租人，且查又被告午○○係己○○之妹，設籍並占有台北縣土城市○○路119之2號房屋，是以被告午○○、乙○○○上開所辯，應可採信。
至於被告庚○○係向被告己○○借住在台北縣土城巿永寧路119-2號，此業經被告庚○○於原告尚未追加其為被告時即本院94年3月2日言詞辯論期日結證屬實（本院卷二第68頁），是以被告庚○○非系爭租約之承租人，應無疑義。
４、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。依系爭租賃契約書第5條約定：「特約前記耕地持分額……亦當照舊所定界址耕作各佃人不得異議生端……其保管山林亦照舊定界址收行各佃人不得爭論」（本院卷一第26頁），準此，本件租賃契約各承租人均有自己承租耕作土地範圍，系爭租賃契約僅係由戊○○祖父周憨代表簽訂，此亦為被告所不爭執（本院卷二第69頁），而被告己○○、辛○○、癸○○、子○○、甲○○、丁○○、戊○○、壬○○等人本於系爭租賃契約各自使用占有系爭土地，業經本院囑託地政事務所派員會同履勘現場屬實，有勘驗筆錄及測量成果圖附卷可稽（本院卷一第199至203；本院卷三第102頁），益徵系爭租約關於出租人主體屬於不同之人，揆諸前開規定，系爭租賃契約各承租人與出租人間之權利義務雖均規範於同一書面契約中，然應屬可分之債，承租人依約各自行使權利、負擔義務。
（二）被告是否有遲延或拒繳租金之情事？原告主張被告應依約給付租金，惟被告自57年8月4日起即未繳租金，核已累積2期以上租金未繳，原告於93年2月間委由律師發函通知終止租約，並再於93年7月21日以準備書狀函請被告等於書狀送達後3日內給付積欠之租金，然被告迄今仍未繳交云云。被告則辯稱系爭土地上所栽林木究於何時標售，乃完全取決於原告，被告本無置喙之餘地，故系爭土地上所栽林木縱已多年未予標售，亦係由於神明會大墓公本身遲遲未辦理林木標售所致，實難謂被告之給付有遲延或拒絕給付之情事等語。經查：
１、按出租人基於土地法第100條第3款承租人欠租之事由，並依民法第440條第1項規定，對於支付租金遲延之承租人，定相當期限催告其支付，承租人於其期限內不為支付者，固得終止契約，惟承租人曾於出租人所定之期限內，依債務本旨提出支付之租金，而因出租人或其他有代為受領權限之人拒絕受領，致未能如期完成時，尚難謂與上開條項所定情形相當。依民法第219條關於行使債權應依誠實及信用方法之規定，出租人自不得執是為終止契約之理由，最高法院43年台上字第1143號著有判例，可資參照。
２、觀之卷附（本院卷一第176頁）祭祀公業埤塘大墓公所寄發之60年度第2次臨時委員會暨佃戶聯席會議開會通知書內容：「查祭祀公業埤塘大墓公管理委員會為處理所有林木出售乙案經本年第1次臨時委員會會議討論結果以報紙登報公開招標議決通過在案並辦理公告完竣。」等語，是系爭林木標售之作業流程，需經由原告決議通過並為登報公開招標。又參證人巳○○94年6月22日言詞辯論期日結稱：「相思樹林是由大墓公總幹事負責標售」、「總幹事拿走一部分，拿給我們的部分我們就收」明確等語（本院卷二第200頁），核與前開通知書內容相符，足認系爭林木標售為原告所負之協力義務，被告等僅單純以相思樹抵充應繳納之租金。準此，被告繳付租金之義務尚須賴原告協力方得完成。原告就其是否已盡前開所述之協力義務，迄未舉證以證明之。況被告自57年起即未繳租金，而原告卻遲於於93年2月間方委由律師發函通知催告繳付租金，揆諸前揭判例意旨，原告受領租金仍應依誠實及信用方法之意旨，其既未履行其協力義務，自不得謂被告已陷於遲延給付，從而，原告自不得執是為終止契約之理由。
３、原告主張依據業佃瞨耕契約書第3條、第4條之關於小作料之約定，承租人應於每年舊6月及12月之各15日完納米
2石5斗；每年舊7月1日完納山租12丹50錢。另在契約第5條之後更批明：若小作料滯納之時，願將土地交付管理人收回；被告等未依此約定條款給付山租與米云云。被告則辯稱：雙方已合意變更相思樹收益之一半為系爭土地使用租金，已無以山租價金、稻穀作為租金之約定等語。姑且不論被告之抗辯是否可採，惟依上開判例意旨，原告行使債權應依誠實信用原則，然原告就其是否曾向系爭土地承租人收取小作料及山租、如何收租乙節，並未舉證以實其說，況該租金之約定於現今社會該如何履行，兩造亦當為妥善之協議，是以，原告尚不得以被告未依約定給付小作料及山租作為終止系爭租賃契約之事由。
（三）被告是否有違反租約使用目的而該當法定終止租約事由？抑或為無權占有系爭土地？原告主張被告在該山坡地保育區大興土木、搭蓋大片水泥與鐵皮違章建築，並開挖整地、栽種竹筍、高麗菜與果樹等農作物，違反租賃契約所約定栽種相思樹收益之使用方式，爰依民法第438條終止租賃契約等語。被告則辯稱依據「業佃瞨耕契約書」所約定「退耕之時不論新舊地上所有建物概交還業主前去掌管」等語，故被告在系爭土地上修築建物或其他地上物並無違反系爭土地約定使用收益方法云云。查：
１、按承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之。承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約，民法第438條定有明文。依兩造所簽定業佃瞨耕契約書明定：「今後新栽想楒（相思）樹收入利益業佃對半均分工本種苗一概佃人負擔其保管山林亦照舊定界址所行各佃人不得爭論」，足認兩造係以種植相思樹所得利益為系爭土地主要之使用、收益方式。又按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句」。故解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年度上字第453號著有判例可參。是以，卷附業佃瞨耕契約書所約定「退耕之時不論新舊地上所有建物概交還業主前去掌管」等語，究其兩造真意應為輔助被告種植相思樹所必要範圍內，得為必要之建築，惟租約終止後該建築之所有權或使用權應移轉於原告。準此以解，以下應審究者為：被告是否已超過種植相思樹所必要之範圍而為系爭土地之使用、收益？
２、原告主張被告等於92年12月間在系爭編定為山坡地保育區墳墓用地之台北縣土城市○○○段大安寮小段第701之1、
719之1地號土地上，未經申請許可，擅自搭建鐵皮涼亭、鋪設水泥路面，經台北縣政府現場會勘取締，以原告違反區域計畫法第15條第1項之規定，依據同法第21條規定，處以新台幣（下同）60,000元之罰鍰，並限期於93年4月10日以前恢復原狀之事實，業據其提出台北縣政府93年3月5日北府地用字第0930119346號函與會勘紀錄各1件為證（本院卷一第38、39頁）。嗣原告則以該違法使用情事並非原告所為，而係被告戊○○等人所為而提起訴願，經內政部以使用人非原告而撤銷原處分等情，業經本院依職權函查屬實，有台北縣政府94年6月9日北府地用字第0940432541號函暨內政部訴願決定書各1件附卷可稽（本院卷二第174、189至191頁）。準此，被告戊○○等人確已違反系爭土地依區域計畫法所編定使用方式。被告雖辯稱係因年久損壞而整修，並非擅自興建，然被告興建大片鋼筋水泥建築與鋼架鐵皮屋，應已超過輔助種植相思樹所必要之範圍，被告所辯，尚不足採。惟系爭契約係屬可分之債，被告間就系爭土地已有分別管理、使用之約定，故應就被告等實際管理、使用系爭土地之情形分別判斷是否逾契約約定使用之範圍，原告非憑前開行政處分即得謂被告等皆有違契約義務，而對全體被告主張終止系爭租賃契約。以下爰就被告等是否違反契約約定方式而為使用、收益逐一論之。
⑴被告己○○部分:
①原告主張被告己○○占有使用系爭725地號土地，且無
權占有系爭719之1地號土地，並於前開土地上興建坐落台北縣土城市○○路119及119之2號之連棟二樓鋼筋水泥建物，並有違法轉租及讓渡經作權等語，但為被告己○○所否認，辯稱僅為翻修系爭建築物云云。經查，被告己○○於系爭719之1、725地號土地上如附圖中編號D、面積661平方公尺部分，建有門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號、119之2號之二層樓建物，為鋼筋水泥材質，據被告乙○○○陳稱：上開119號建物為被告己○○居住；119之2號建物則為被告午○○居住等情，業經本院囑託板橋地政事務所派員會同履勘現場屬實，有勘驗筆錄1件、複丈成果圖1件、建物照片2幀附卷可稽（本院卷一第139、140、202頁；本院卷二第79、100頁；本院卷三第102頁）。系爭119、119之2號建物為連棟式，且佔地廣大、建構華麗並使用大量鋼筋水泥構造，建物鄰近地面亦使用水泥鋪設，顯係與輔助種植相思樹之契約目的不符。且被告己○○將上開建物交付午○○、庚○○及證人卯○○使用，除經被告午○○、庚○○自認外，復經卯○○結證屬實（94年1月19日言詞辯論筆錄，本院卷二第37、68頁），復參台北縣政府工務局92北工拆字第0920036720號函上所載違建類別為新建（本院卷二第88、89頁），益徵系爭建物非為輔助種植相思樹而興建，前開系爭建物之目的係供被告己○○及其親友日常生活使用，而與種植相思樹之租賃目的無關。
②按「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人
...。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約」，民法第443條第1項第2項定有明文。被告己○○、戊○○未經原告承諾，就其各自所承租管理使用之土地，分別將租賃權讓渡轉租於證人丑○○等，並逕為收取對價等情，有證人丑○○於94年9月21日本院言詞辯論期日結稱：證人丑○○與被告己○○、戊○○就其經作權簽定讓渡契約書、合約書，購買其經作權，以讓渡書所載之土地劃定範圍，有永久使用權，在該等土地上做什麼都可以，被告戊○○之部份則向其租用20年，租金每月2,000多元，當時作畜牧用，而被告己○○的部份有點交予證人丑○○，證人丑○○則與被告戊○○在被告戊○○承租之土地上從事畜牧工作，66年後就沒有再使用等語明確（94年9月21日言詞辯論筆錄，本院卷第302、303頁），復有讓渡證書、合約書等影本各1件附卷可稽（本院卷二第142、143頁），堪信被告己○○、戊○○未經原告承諾，就其各自所承租管理使用之土地，分別將租賃權讓渡轉租於證人丑○○等，並逕為收取對價，揆諸首開規定，原告自得為終止租約之意思表示。
⑵被告戊○○部分：
原告主張被告戊○○占有使系爭724之4地號土地，又違反租約義務於前開系爭土地上興建並占有台北縣土城市○○路○○○號石綿瓦建物，另開挖整挖地種植農作物及違法轉租等語，但為被告戊○○所否認，辯稱原告同意建築該建物云云。查被告戊○○於系爭724之4地號土地上如附圖中編號K1部分、面積66平方公尺及系爭719之1地號土地上如附圖中編號K3之部分面積22平方公尺之土地建有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號建物，為石綿瓦屋，設有圍籬與大門，圍籬內種植芭樂、木瓜、柚子樹，建物區隔二房，放置堆肥、農具等物品等情，業經本院囑託板橋地政事務所派員會同履勘現場屬實，有勘驗筆錄1件、複丈成果圖1件附卷可稽（本院卷一第202、201頁；本院卷三第102頁）。而被告戊○○將上開系爭土地違法轉租予證人丑○○之事實，已如前述。被告戊○○未經原告承諾，就其所承租管理使用之土地，與己○○分別將租賃權讓渡轉租於證人丑○○等，並逕為收取對價，揆諸上開規定，原告自得為終止租約之意思表示。
⑶被告午○○及庚○○部份：
被告己○○將台北縣土城巿永寧路119-2房屋連同坐落基地付午○○、庚○○使用等情，業如上述。原告已於93年
2月20日及同年3月16日對被告己○○以其違反民法第43
8條規定表示終止租約之意思（本院卷一第40至45頁），被告午○○、庚○○復未提出合法占有使用之權源，原告自得請求被告庚○○、被告午○○應自坐落於系爭719之
1、725地號土地上如附圖所示編號D2部分、面積360平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路119之2房屋遷出。
⑷被告乙○○○部分：
原告主張被告乙○○○所占用之719之1、701之1地號
2筆土地部分，非屬租賃契約書所載之出租土地範圍，故係為無權占有之事實，業據其提出台北縣政府93年3月5日北府地用字第0930119346號函與會勘紀錄各1件為證（本院卷一第38、39頁）。又系爭701之1、719之1地號土地上如附圖中編號B部分，建有面積128平方公尺之鐵皮鋼架棚，堆放農具、雜物等情，業經本院囑託板橋地政事務所派員會同履勘現場屬實，有勘驗筆錄1件、複丈成果圖1件附卷可稽（本院卷一第202頁；本院卷三第102頁），然被告乙○○○辯稱：系爭鐵皮棚架係被告己○○所搭蓋等語，而原告復未舉證該鐵皮棚架為被告乙○○○所搭建，自難認係被告乙○○○所有。系爭719之1、70
1之1地號土地非在系爭租賃範圍內，業如前述，被告乙○○○復未證明其有權占有使用上開土地，惟因被告乙○○○對系爭鐵皮棚架無處分權能，原告自不得請求被告乙○○○將之拆除，但原告仍得請求其遷出鐵皮棚架。
⑸被告甲○○部分：
原告主張被告甲○○占有系爭724-4、724地號土地，其違反租約義務於前開系爭土地上興建並占有台北縣土城市○○路○○○號建物，另開挖整地種植農作物，已違反租賃契約云云。對此被告否認之，辯稱原告同意建築系爭建物等語。經查：依系爭租賃契約約定：「退耕之時不論新舊地上所有建物概交還業主前去掌管」之內容，原告並未反對被告於系爭土地上建築房屋，惟尚應考量被告所興建之建物目的是否在輔助被告種植相思樹所必要範圍內？究其輔助建物之性質應與土地法所謂之農舍相似。被告甲○○於系爭724、724之4地號土地如附圖中編號N之部分、面積370平方公尺之土地上建築門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號建物，一樓為鋼筋水泥材質；二樓則為鐵皮搭建而成，其外另搭蓋2個停車棚等情業經本院囑託板橋地政事務所派員會同履勘現場屬實，有勘驗筆錄1件、複丈成果圖1件附卷可稽（本院卷一第201頁；本院卷三第
102頁），而系爭123號建物占有使用系爭724、724之
4地號土地面積達370平方公尺，為鋼筋水泥構造，此有系爭建物照片1幀附卷可稽(本院卷一第141頁)，非農舍可比擬，系爭建物自非為輔助種植相思樹而興建，前開系爭建物之目的既係供被告甲○○日常生活使用，而與種植相思樹之租賃目的無關，則被告甲○○占有使用系爭72
4、724之4地號土地如附圖中編號N部分之方式，顯然已違反系爭租賃契約之約定，原告自得為終止租約之意思表示。被告所辯，要無可採，自堪信原告之主張為真正。
⑹被告丁○○部分：
原告主張被告丁○○占有714地號土地，違反租約義務於前開系爭土地上興建並占有台北縣土城市○○路○○○○○號建物，另開挖整地種植農作物，並於719-1地號土地興建佔地25平方公尺之雞舍養雞，已違反租賃契約云云。對此被告否認之，辯稱原告同意建築系爭建物等語。經查：依系爭租賃契約約定：「退耕之時不論新舊地上所有建物概交還業主前去掌管」之內容，原告並未反對被告於系爭土地上建築房屋，惟尚應考量被告所興建之建物目的是否在輔助被告種植相思樹所必要範圍內？究其輔助建物之性質應與土地法所謂之農舍相似。被告丁○○於系爭714地號土地上如附圖中編號Q之部分、興建面積118平方公尺、門牌號碼台北縣土城市○○路123-1之1號之鋼架石綿鐵皮屋，內置雜物，周圍土地種植蔬菜、茄子、苦瓜、絲瓜、芋頭等作物等情，業經本院囑託板橋地政事務所派員會同履勘現場屬實，有勘驗筆錄1件、複丈成果圖1件附卷可稽（本院卷一第201頁；本院卷三第102頁），而系爭
123、123-1號建物及前開25平方公尺雞舍之結構與一般農舍規格無異，應堪認非超過契約目的之建築，此有系爭建物照片兩張附卷可稽(本院卷一第141、142頁)。而系爭123及123-1建物尚未經台北縣政府工務局列為違章建築，本院亦於94年6月22日言詞辯論期日諭知原告於5日內陳報丁○○有何違反行政法規之證據足以證明前開2被告丁○○違反契約義務，惟原告迄未陳明，是以，尚不得據此認定丁○○有何違反民法第438條之情事。而依證人 江天慶 即神明會大墓公及義塚公之原董事兼總幹事於82年11月16日台灣高等法院言詞辯論期日證稱原告同意被告丁○○於系爭土地上種菜乙節（本院卷一第398頁），及證人巳○○於94年6月22日本院言詞辯論期日結稱其祖父及父母親於日據時代即住在系爭山林地，山上有種茶、種相思樹等情（本院卷二第196頁），核證人間所述尚無二致，足認原告同意被告於其承租之土地上於不妨害植林之必要範圍從事其他農業活動。而被告丁○○於其系爭建物四周僅小規模從事其他農業活動，此可參本院93年9月13日勘驗結果（本院卷一第202頁），足認被告丁○○並未違反民法第438條規定。綜上，原告之主張尚非可採，被告抗辯洵屬有據。
⑺被告辛○○、癸○○、子○○、壬○○部分：
原告主張前開被告4人占有724之3、724之4及無權占有724之6地號土地，違反租約義務於前開系爭土地上興建並占有台北縣土城市○○路119-1、119-2、121-1號建物，另開挖整地種植農作物，並飼養山豬云云。被告辛○○、癸○○、子○○、壬○○辯稱其等並未違反租賃物使用、收益方式等語。經查，前開被告4人係小規模從事其他農業活動，核其並未違反系爭租賃合約義務，理由同前，於茲不贅。準此，原告尚不得依民法第438條規定向前開被告4人終止系爭租賃合約。惟被告4人所占用之72
4之6地號土地，非屬系爭租賃契約書所載之出租土地範圍內，此有系爭租賃契約影本1件附卷可參（本院卷一第
25、26頁），是以原告主張被告等四人無權占有724之
6地號土地部分，尚屬可採。綜上，原告請求被告子○○、被告壬○○應將坐落系爭724之6地號之土地上如附圖所示編號J3部分、面積40平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路121之1號房屋拆除，將上開土地返還予原告；被告壬○○應將坐落於系爭724之6地號之土地上如附圖所示編號E部分、面積58平方公尺之建物拆除，將上開土地返還予原告，核屬有據。
（四）查原告已於93年2月20日及同年3月16日對被告等以其無權占有及違反民法第438條規定表示終止租約之意思（本院卷一第40至45頁）。又原告於起訴後再以民法第443條為由終止與被告等之租賃契約，並以準備書狀繕本之送達作為終止租約之意思表示(本院卷二第133頁），準此以觀，原告已合法為終止契約及請求返還系爭土地之意思表示。
（五）綜上所述，原告依民法第438、443條規定終止與被告己○○、戊○○間之租賃契約，並依民法第767條規定請求被告己○○應將坐落於系爭719之1、725地號土地上如附圖所示編號D部分、面積661平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號、119之2房屋拆除；另應將坐落於系爭701之1、719之1地號土地上如附圖所示編號B部分、面積128平方公尺之鐵皮棚架拆除，將上開土地返還原告。被告戊○○應將坐落於系爭724之4地號土地上如附圖所示編號K1之部分、面積陸拾陸平方公尺及台北縣土城市○○○段大安寮小段第719之1地號土地上如附圖所示編號K3之部分、面積貳拾貳平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還原告。被告甲○○應將坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段第724、724之4地號土地上如附圖所示編號N部分、面積參佰柒拾平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還原告為有理由。原告依民法第767條規定請求被告庚○○、被告午○○應自坐落於系爭719之1、725地號土地上如附圖所示編號D2部分、面積360平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路119之2房屋遷出。被告乙○○○應自坐落於系爭701之1、719之1地號土地上如附圖所示編號B部分、面積128平方公尺之鐵皮棚架遷出，為有理由。原告依民法第438條及同法第767條規定請求被告子○○、被告壬○○應將坐落於系爭724之6地號之土地上如附圖所示編號J3部分、面積40平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路121之1號房屋拆除，將上開土地返還原告；被告壬○○應將坐落於系爭724之6地號之土地上如附圖所示編號E部分、面積58平方公尺之建物拆除，將上開土地返還原告，為有理由。原告依民法第438條及同法第767條規定請求被告甲○○應將坐落於系爭724、724之4地號土地上如附圖所示編號N部分、面積370平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○號房屋拆除，將上開土地返還原告，亦屬有據。以上原告之請求為有理由部分，應予准許，至於逾上開部份之請求，核屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。
中華民國95年5月24日
民事第二庭法官徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月24日
書記官劉怡欣附表：
┌──┬────┬────────────┬────────┬─────────────┐│編號│被告│假執行及免為假執行之標的│原告預供擔保金額│被告供擔保免為假執行金額│││││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼────┼────────────┼────────┼─────────────┤│一│己○○│如主文第1項、第7項所示│499,700元│1,499,100元│├──┼────┼────────────┼────────┼─────────────┤│二│戊○○│如主文第3項所示│55,800元│167,200元│├──┼────┼────────────┼────────┼─────────────┤│三│甲○○│如主文第4項所示│234,400元│703,000元│├──┼────┼────────────┼────────┼─────────────┤│四│子○○│如主文第5項所示│25,400元│76,000元│││壬○○││││├──┼────┼────────────┼────────┼─────────────┤│五│壬○○│如主文第6項所示│36,800元│110,200元│└──┴────┴────────────┴────────┴─────────────┘