臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第136號
上訴人中華電信股份有限公司
法定代理人 謝繼茂
訴訟代理人 張伊萍 律師
上訴人台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 陳怡錚 律師
上訴人遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 張惟淳
蔡明家 律師
上訴人亞太電信股份有限公司
法定代理人 陳鵬
訴訟代理人 黃麟凱
參加人太陽帝國大廈管理委員會
法定代理人 傅希偉
訴訟代理人 邱清銜 律師
複代理人 游淑琄 律師
張必昇 律師
被上訴人財團法人桃園縣私立啟新社福會
特別代理人 許朝財 律師
訴訟代理人 劉彥良 律師
丁俊和 律師
上列當事人間請求拆除基地台等事件，上訴人對於中華民國103年12月29日臺灣桃園地方法院103年度訴字第575號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國111年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為：上訴人中華電信股份有限公司應將門牌號碼桃園市○○區○○○路000號、772號、772之1號、772之2號、772之3號建物第14層屋頂如附圖標示B區黃色部分所示天線四支、標示C區黃色部分所示天線二支，及設於標示A區黃色部分所示之直流設備（SMR）一台、3G設備NokiaFlexi（FSME+FRGP）一台、4G設備ERICSSONRBS6601（MU+RU）一台、電力開關箱一台、天線設備一組拆除，並將各該占用屋頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。
原判決主文第二項更正為：上訴人台灣大哥大股份有限公司應將同上門牌號碼第14層屋頂如附圖標示B區紫色部分所示天線三支、標示C區紫色部分所示天線六支及機房一座、標示E區紫色部分所示天線三支拆除，並將各該占用屋頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。
原判決主文第三項更正為：遠傳電信股份有限公司應將同上門牌號碼第14層屋頂如附圖標示B區紅色部分所示天線五支及機房一座、標示C區紅色部分所示機房一座、標示E區紅色部分所示天線六支拆除，並將各該占用屋頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。
原判決主文第四項更正為：上訴人亞太電信股份有限公司應將同上門牌號碼第14層屋頂如附圖標示B區藍色部分所示天線二支、標示C區藍色部分所示天線一支、標示D區藍色部分所示機房一座拆除，並將各該占用屋頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）之法定代理人由 鄭優 變更為謝繼茂，有公司查詢資料可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院上更一卷一第29、466-1至466-2頁）；上訴人亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）之法定代理人由 呂芳銘 變更為陳鵬，有公司變更登記事項表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見同上卷585-592頁），並續行訴訟，均核無不合。另依民事訴訟法第173條規定，同法第168條、第169條第1項及第170條至前條有關當然停止訴訟程序之規定，於有訴訟代理人時不適用之；本件參加人委任有訴訟代理人，被上訴人於本件言詞辯論終結後，於民國111年11月29日具狀陳報參加人之法定代理人已有變更（見本院卷二第163-165頁），依上開規定，於本件訴訟程序不生影響。
二、按依民事訴訟法第463條準用同法第256條規定，第二審程序，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件被上訴人在原審起訴聲明：上訴人應各將設置在桃園市○○區○○○路○○○○○○○○路○000號之1、之2第13樓頂層之基地臺拆除，並歸還占用樓頂平臺部分予全體共有人；經本院前審赴現場勘驗及囑託桃園市中壢地政事務所鑑定測量上訴人各自所設置基地臺之位置，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑（見本院上字卷三第52-53、64、65頁）。又本院前審會同桃園市政府建築管理處（下稱桃園市○○○○○○○○○○○地○設○○○○○路000號、772號、772之1號、772之2號、772之3號太陽帝國大廈（下稱系爭大廈）之樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺），係增建第14層違章建築（下稱第14層增建物）一節，有勘驗筆錄、照片及桃園市建管處107年11月20日桃建拆字第1070080084號函可參（見本院上字卷四第116-122、151-163頁）。被上訴人依上開勘驗及地政機關之鑑定測量結果，更正其起訴聲明為：㈠中華電信公司應將系爭樓頂平臺如附圖標示B區黃色部分所示天線4支、標示C區黃色部分所示天線2支，及設於附圖標示A區黃色部分所示直流設備（SMR）1臺、3G設備NokiaFlexi（FSME＋FRGP）1臺、4G設備ERICSSONRBS6601（MU＋RU）1臺、電力開關箱1臺、天線設備1組（即本院前審判決附件之照片，另見同上卷9-13頁）拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。㈡台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）應將系爭樓頂平臺如附圖標示B區紫色部分所示天線3支、標示C區紫色部分所示天線6支及機房1座、標示E區紫色部分所示天線3支拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。㈢遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）應將系爭樓頂平臺如附圖標示B區紅色部分所示天線5支及機房1座、標示C區紅色部分所示機房1座、標示E區紅色部分所示天線6支拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。㈣亞太電信公司應將系爭樓頂平臺如附圖標示B區藍色部分所示天線2支、標示C區藍色部分所示天線1支、標示D區藍色部分所示機房1座拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人（見同上卷178頁背面至179頁、211頁背面至212頁）；核屬補充及更正事實上陳述，依首開說明，非屬訴之變更，所為更正訴之聲明，應予准許。
三、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回；但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第58條第1項及第60條第1項分別定有明文。本件被上訴人主張系爭樓頂平臺係系爭大廈管理委員會（下稱系爭大廈管委會）出租供業者設置基地臺，系爭大廈管委會主張其就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助上訴人，參加訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊為系爭大廈環中東路770號12樓（含13樓部分）、772號12樓（含13樓部分）、772之1號13樓、772之2號13樓、772之3號13樓建物（下合稱系爭13樓建物）之區分所有權人。系爭大廈區分所有權人會議未經伊同意，授權參加人出租系爭樓頂平臺供中華電信公司、台灣大哥大公司、遠傳電信公司、亞太電信公司（合稱上訴人，分別則逕稱公司名稱）架設無線電基地臺，違反公寓大廈管理條例第33條第2款規定，無權占有系爭樓頂平臺。爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人各自拆除系爭樓頂平臺之基地臺，並歸還系爭樓頂平臺予全體共有人之判決（原審就被上訴人上開請求，為其勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另被上訴人在原審對大眾電信股份有限公司為請求部分，未繫屬，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回；並在本院前審更正其訴之聲明如前所述（詳壹、二）。
二、上訴人抗辯如下：
(一)中華電信公司以：伊設置之天線等電信設備，並非公寓大廈管理條例第33條第2款所稱類似強波發射設備，無該條款之適用。伊於94年間與參加人簽訂租約，被上訴人未曾反對伊設置基地臺，應已默示同意，伊非無權占有。被上訴人僅為系爭大廈13樓建物之所有權人，系爭大廈14樓及其上會議室皆屬違章建築，無從取得所有權，被上訴人係因與參加人就系爭會議室發生產權爭議，始提起本件訴訟，屬權利濫用。再，台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司)檢測報告認定伊架設無線電基地台所發射電磁波符合環保署（即行政院環境保護署，下同）規定，對健康並無危害之虞云云，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於中華電信公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)台灣大哥大公司以：伊係經參加人及系爭大廈區分所有權人會議同意後，在系爭樓頂平臺設置基地臺，符合電信法第33條第2項、第3項規定，並非無權占有。電信法上開規定應優先於公寓大廈管理條例第33條第2款而為適用，伊設置之基地臺並非上開條款所指類似強波發射設備，相關電信設備設置在系爭大廈14樓會議室或共用水塔上方，對被上訴人之權益並無影響。14樓會議室之事實上處分權人為參加人，並非被上訴人，伊設置基地臺無須經被上訴人同意。伊使用系爭樓頂平臺設置基地臺均有給付參加人租金，被上訴人亦受有利益，其提起本件訴訟屬權利濫用。再，SGS公司檢測報告認定伊架設無線電基地台所發射電磁波符合環保署規定，對健康並無危害之虞云云，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於台灣大哥大公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)遠傳電信公司以：伊於公寓大廈管理條例第33條第2款規定施行前，即已依電信法第33條第2項、第3項規定，與參加人訂立租約租用系爭樓頂平臺設置基地臺，並非無權占有。伊設置之基地臺並非類似強波發射設備，且係設置在第14層增建物上方，並未接觸被上訴人所有13樓建物屋頂；被上訴人僅有第14層增建物之事實上處分權，系爭樓頂平臺上會議室之事實上處分權人則為參加人，伊設置基地臺無需經被上訴人同意。另被上訴人曾同意伊設置基地臺，事後因與參加人就上開會議室發生產權爭議，才起訴請求伊拆除基地臺，屬權利濫用。再，SGS公司檢測報告認定伊架設無線電基地臺所發射電磁波符合環保署規定，對健康並無危害之虞云云，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於遠傳電信公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(四)亞太電信公司以：伊係經參加人同意始在系爭樓頂平臺設置基地臺，符合電信法第33條第2項、第3項規定，並非無權占有。伊之基地臺並非設置在被上訴人所有13樓建物屋頂，系爭樓頂平臺上會議室之事實上處分權人為系爭大廈全體區分所有權人，伊設置基地臺無須得被上訴人同意。再，SGS公司檢測報告認定伊架設無線電基地台所發射電磁波符合環保署規定，對健康並無危害之虞云云，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於亞太電信公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人係系爭大廈環中東路772之1號、772之2號、772之3號13樓建物之所有權人（見原審卷6-8頁建物所有權狀影本）。
(二)系爭大廈管委會（即參加人）於87年10月13日向桃園縣政府申請報備成立（見原審卷151頁）。
(三)被上訴人不同意參加人與上訴人簽訂在系爭樓頂平臺設置基地臺之租約或續約。
四、本件被上訴人主張伊為系爭大廈環中東路772之1號、772之2號、772之3號13樓（即頂樓層）建物之所有權人，系爭大廈區分所有權人會議未經伊同意，授權參加人將系爭樓頂平臺出租予上訴人架設基地臺，違反公寓大廈管理條例第33條第2款規定，上訴人係無權占有系爭樓頂平臺，爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人各自拆除設置於系爭樓頂平臺之基地臺，並歸還系爭樓頂平臺予被上訴人及全體共有人。被上訴人所為請求，有無理由，論述如下：
(一)按公寓大廈管理條例第33條第2款規定：「公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」此係因該條例於92年12月31日修正時，鑒於無線電臺基地臺等類似強波發射設備，其電波是否對人體有害，醫學上尚無定論，公寓大樓住戶如遇設置無線電臺基地臺之情形，則須面臨所設置基地臺是否對人體造成損害之恐懼，故基於維護住戶身體法益、居住權益之考量，住戶或區分所有權人就於其專用部分設置無線電臺基地臺等類似強波發射設備，除須經由區分所有權人會議決議同意外；為保障少數區分所有權人，特明定設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。準此，於樓頂平臺設置無線電臺基地臺等類似強波發射設備，應經頂層區分所有權人同意；所謂「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」，無線電臺基地臺為例示規定，故只要於公寓大廈樓頂平臺、屋頂設置無線電臺基地臺者，即應得頂層區分所有權人同意。國家通訊傳播委員會110年4月21日通傳北決字第11000210650號函、111年2月23日通傳北決字第11100065630號函均分別說明公寓大廈管理條例第33條第2款所規定「強波」之認定標準，即對於「強波」之認定，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關參照環保署公告之「非游離輻射環境建議值」認定之，以無線電臺所屬頻段之最大暴露限制（MPE）之電磁波輻射功率密度值為界定所謂「強波」之認定標準；行動通信基地臺所發射之電波於合理距離外之一般活動場域，其電波功率密度值應符合環保署所公告「限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引」無線電臺所屬頻段之公眾曝露參考位準值；並均載明：不宜稱基地臺及其設備為「類似強波發射設備」等語（見本院上更一卷一第283-287頁、卷二第27-28頁），亦合於前述「無線電臺基地臺」為公寓大廈管理條例第33條第2款「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」之例示規定之意旨。從而上訴人不得以彼等設置於系爭樓頂平臺之基地臺非「類似強波發射設備」為由，主張無公寓大廈管理條例第33條第2款「應經頂層區分所有權人同意」規定之適用。上訴人設置於系爭樓頂平臺之基地臺既應經頂層區分所有權人即被上訴人同意，雖上訴人所設置之基地臺，經SGS（台灣檢驗科技股份有限公司）鑑定，於111年8月12日台檢(安)-北字第1110812001號函復：所發射電磁波符合環保署所公告之無線電台所屬頻段之最大暴露制（MPE)等語（見本院上更一卷二第39-56頁），亦不影響上開認定。
(二)另按電信法第33條第2項、第3項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第八條第一項之規定。」係91年7月10日修正，公寓大廈管理條例第33條第2款規定則係於92年12月31日增訂，上訴人於系爭樓頂平臺設置之基地臺，係於後者之規定增訂後，即應適用上開增訂條款；從而上訴人不得以電信法第33條第2項、第3項規定為由，抗辯彼等得於系爭樓頂平臺設置基地臺，上訴人此部分抗辯為不足取。又上訴人之基地臺係設置於系爭樓頂平臺即被上訴人所有系爭大廈13樓建物之上方屋頂，基地臺所在位置係系爭大廈之屋頂，堪以認定，此不因基地臺是否設置在增建第14層違章建築（按系爭大廈第14層為違章建築，有桃園市建管處107年11月20日桃建拆字第1070080084號函可憑，見本院上字卷151頁）之上方而異；被上訴人既為頂層之區分所有權人，上訴人設置基地臺，即應經被上訴人同意，上訴人抗辯設置於增建第14層違章建築上方之基地臺，無須被上訴人同意云云，為不足取。
(三)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。系爭樓頂平臺為系爭大廈區分所有權人所共有，被上訴人為區分所有權人之一，參加人未得頂層區分所有權人同意，擅自出租或續租，尚有未合，上訴人既不得於系爭樓頂平臺設置基地臺，則被上訴人依上開規定，請求上訴人拆除所設置之基地臺設備，將系爭樓頂平臺返還被上訴人及全體共有人，應屬有據。又被上訴人係本於所有權依法行使權利，上訴人抗辯被上訴人權利濫用云云，為不足取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求㈠中華電信公司將系爭樓頂平臺如附圖標示B區黃色部分所示天線4支、標示C區黃色部分所示天線2支，及設於附圖標示A區黃色部分所示直流設備（SMR）1臺、3G設備NokiaFlexi（FSME＋FRGP）1臺、4G設備ERICSSONRBS6601（MU＋RU）1臺、電力開關箱1臺、天線設備1組拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人；㈡台灣大哥大公司將系爭樓頂平臺如附圖標示B區紫色部分所示天線3支、標示C區紫色部分所示天線6支及機房1座、標示E區紫色部分所示天線3支拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人；㈢遠傳電信公司將系爭樓頂平臺如附圖標示B區紅色部分所示天線5支及機房1座、標示C區紅色部分所示機房1座、標示E區紅色部分所示天線6支拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人；亞太電信公司將系爭樓頂平臺如附圖標示B區藍色部分所示天線2支、標示C區藍色部分所示天線1支、標示D區藍色部分所示機房1座拆除，並將各該占用系爭樓頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及為准、免假執行之宣告，並無不合，惟原判決第一至第四項應更正如本判決第三至第六項所示；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
民事第二十庭
審判長法官周祖民
法官馬傲霜
法官鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 12 月 26 日
書記官楊璧華