裁判字號：最高法院103年台非字第143號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王敏鈺 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年四月六日第一審確定判決（九十八年度訴字第一七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二八七四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王敏鈺施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重叁拾陸點玖伍公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案安非他命叁小包（含袋合計重叁拾捌點叁公克）。應執行有期徒刑拾月，扣案上開第一級毒品海洛因壹小包、安非他命叁小包均沒收銷燬之。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、（第）379條第10款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46、152、
167、168、174號判決參照）。二、經查本案被告（王敏鈺）前於（民國）93年間因違反毒品危害防制條例之罪，經台灣台南地方法院以93年度訴字第686號判決判處有期徒刑3年確定（下稱前案），台灣台南地方法院檢察署以94年執癸字第2407號指揮書發監執行，刑期自94年8月16日至97年5月10日止，執行中於96年6月11日假釋出獄，於假釋付保護管束期間，即97年2月15日、97年2月21日故意再犯施用毒品罪（99年度訴緝字第39號判決，判處應執行有期徒刑1年2月，下稱後案），經法務部於99年10月20日以法矯決字第00000000
00號函准撤銷假釋，尚有殘餘刑期9月26日未執行，經同署99年執更壬字第1978號指揮執行殘餘刑（期）9月26日，刑期自99年11月2日起算，至100年8月27日執行完畢。有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前開判決書、指揮書及核准撤銷假釋函在卷可稽。本件被告所犯台灣台南地方法院98年度訴字第173號違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），其犯罪時間為97年10月1日，係在100年8月27日執行完畢前，既尚未執行完畢，應不能論以累犯，詎原判決疏忽及此，誤以97年4月7日已執行完畢，而論以累犯，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。次按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項、第79條第1項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。本件被告因前案，經送監執行，於96年6月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於97年5月10日保護管束期滿，惟被告於假釋期間之97年2月21日上午11時35分許回溯前26小時某時及同日時分回溯前96小時某時（非常上訴意旨書誤載為97年2月15日、97年2月21日）再犯後案，因而經法務部於99年10月20日以法授矯教字第0000000000號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期9月26日各等情，有上開刑事判決、法務部上開核准撤銷假釋函、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽，堪認無訛。是被告於前案假釋中再犯後案，因前案之假釋嗣經撤銷，尚應執行殘餘刑期9月26日，迄未執行完畢（因另違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院以98年度上訴字第188號判處有期徒刑7月、4月、7月確定，與後案、本案定應執行有期徒刑3年，執行期滿日為103年5月26日），揆諸首揭說明，其於97年10月1日所犯本案二罪即不能論以累犯，原判決均誤論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。是本件雖有原得易科罰金及不得易科罰金之罪，仍應依原審判決當時之刑法第50條規定併合處罰，並定其應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年四月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官黃瑞華法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月六日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。