裁判字號：臺灣南投地方法院103年易字第212號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：業務侵占等
臺灣南投地方法院刑事判決103年度易字第212號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林忠義
廖政賀劉力銘上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2277號、103年度偵字第1067號），本院判決如下：
主文林忠義犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育叁場次，緩刑期間付保護管束。
廖政賀牙保贓物，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育叁場次，緩刑期間付保護管束。
劉力銘無罪。
犯罪事實
一、林忠義自民國102年2月18日起，任職於 陳彥宏 所經營位於南投縣○○鄉○○街○○○號之「佳話通訊行」，而陳彥宏除經營佳話通訊行外，亦在南投縣○里鎮○○路○○○○○號經營「明昕通信有限公司」（下稱明昕公司）及在南投縣○○鄉○○街○○○○○號經營「財話通訊行」。林忠義雖係擔任佳話通訊行之門市人員，惟因銷售所需而經常至各門市調取手機，為從事業務之人。詎其為償還機車貸款，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占其因業務而持有之物之犯意，於10
2年6月8日上午10時許，利用可自由進出各門市調撥庫存手機至其他門市之職務上機會，至前述「財話通訊行」，拿取該通訊行庫存之APPLE廠牌、型號IPhone5、16G、白色、序號000000000000000號（價值約新臺幣〈下同〉21,900元，下稱系爭IPhone5白色16G手機）及同廠牌型號IPhone
5、32G、黑色、序號000000000000000號（價值約25,000元，下稱系爭IPhone5黑色32G手機）之手機各1支。復承前犯意，接續於同日下午某時許，至上述「明昕公司」，拿取庫存之SAMSUNG廠牌、型號N5100（起訴書誤載為P5100）GALAXYNOTE8.0、序號000000000000000號（價值約16,900元，下稱系爭NOTE8.0手機）及同廠牌型號I9500GALAXYS4、序號000000000000000號（價值約21,900元，下稱系爭S4手機）手機各1支，以變易持有為所有之意思，將上開4支手機侵占入己。
二、嗣於102年6月13日夜間某時許，林忠義邀同友人廖政賀、劉力銘（劉力銘部分不構成犯罪，詳後述貳）一同前往臺中市○區○○○街○○○號1樓之43室之「平民通訊行」欲變賣前開IPhone5黑色32G手機。廖政賀明知林忠義持有之上開手機係來源不明之贓物，仍基於牙保贓物之犯意，先由林忠義於不詳時、地，將該手機交予廖政賀，而於同日20時14分許，由廖政賀持該手機與不知情之店員 陳麗琪 交涉，林忠義則在旁幫腔議價，經以16,500元之價格成交後，林忠義即以其與廖政賀均未攜帶身分證件為由，要求不知情之劉力銘提供身分證件，劉力銘不疑有他，遂將其身分證交予店員陳麗琪影印留存，並於買賣契約書上簽名而登記為上開手機之出賣人，該手機所售得款項悉數由廖政賀收取後，再轉交予林忠義。
三、林忠義另於102年6月8日19時30分許，邀同不知情之友人 張智來 一同至臺中市○○街○○○號之「全人類通訊行」變賣前開IPhone5白色16G手機，由林忠義與該通訊行不知情之負責人 蕭喬仁 交涉後，以17,500元之價格出售前開手機及林忠義自己所有之SAMSUNG廠牌平板電腦1臺予該通訊行。林忠義並以未攜帶身分證件為由，要求張智來提供證件而以張智來之名義變賣，張智來不疑有他，遂提供身分證交予蕭喬仁影印留存，並於買賣契約書上登記為上開手機之出賣人，而販售所得款項悉由林忠義取得。嗣因張智來回程時發現林忠義機車置物箱內另有其他手機（即尚未變賣之前揭NOTE8.
0及S4手機），認有可疑，乃通知林忠義任職通訊行之其他員工，經員工通知陳彥宏後，陳彥宏遂清查手機庫存資料，發現確有短少，乃向警方報案，並經警於102年6月21日17時20分許，徵得林忠義同意後，在林忠義所使用之車牌000-000號普通重型機車置物箱內，查獲林忠義侵占之前述NOTE
8.0及S4手機各1支（均已發還陳彥宏），而循線查悉上情。
四、案經陳彥宏訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查被告林忠義於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白犯行，被告廖政賀於本院審判程序中亦自白犯行，被告林忠義、廖政賀於本院審理時均未提出可供證明被告2人所為之自白有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，本院復查無被告林忠義、廖政賀有何在遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響其等陳述之意思自由，是被告林忠義、廖政賀所為之自白，堪認均出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。經查，本案證人即同案被告廖政賀、劉力銘及證人陳彥宏、 駱詩怡 、張智來、蕭喬仁、陳麗琪於偵查中具結所為之證述內容，查無前述顯有不可信之情況，依上開說明，俱有證據能力，且被告林忠義、廖政賀及檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執前揭證人偵訊筆錄之證據能力，即認上述證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形，且經本院提示上開證人偵訊筆錄予被告林忠義、廖政賀閱覽並告以要旨，則前揭證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告林忠義、廖政賀以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告林忠義部分：
前揭犯罪事實，迭據被告林忠義於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並據證人即同案被告廖政賀、劉力銘於偵查中證述在卷（見偵卷第110至115、145頁），核與證人即告訴人陳彥宏、證人即陳彥宏之妻駱詩怡、證人張智來於警詢及偵訊時、證人陳麗琪、蕭喬仁於偵訊時證述情節大致相符（分見警卷第13至15頁；偵卷第28至31、68至72、88至91、104至110、114、143、145至147頁），並有贓物認領保管單1紙、查獲現場及贓物照片6張、查獲之手機外盒照片3張、全人類通訊行監視器影像擷取畫面4張、手機買賣同意書、收購電子產品書據各1紙、平民通訊行監視器影像擷取畫面3張、明昕公司進貨日報表5紙、調撥明細表7紙、財話通訊行、佳話通訊行及明昕公司登記資料各
1紙在卷可稽（分見警卷第5、18至20、24至26頁；偵卷第25至26、37至38、93至94、131至138、157至159頁），復有扣案之系爭NOTE8.0及S4手機各1支可資佐證（已發還告訴人），足認被告林忠義之自白與事實相符而可採信。
㈡被告廖政賀部分：
被告廖政賀於本院審判程序坦承前揭犯罪事實不諱（見本院卷第66頁），核與證人即告訴人陳彥宏於偵訊時、證人即陳彥宏之妻駱詩怡於警詢及偵訊時、證人陳麗琪於偵訊時證述情節大致相符（見偵卷第28至31、68至72、104至107、14
3、145至147頁），並有手機買賣同意書1紙、平民通訊行監視器影像擷取畫面3張、明昕公司進貨日報表1紙、調撥明細表2紙在卷可稽（見偵卷第37、93至94、134、136頁），足認被告廖政賀之自白與事實相符而可採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告林忠義、廖政賀之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告林忠義部分：
⒈被告林忠義於任職前述「佳話通訊行」門市人員期間，負責
銷售、調貨等工作，為從事業務之人。其利用職務上之機會，侵占其業務上持有之手機，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
⒉被告林忠義於102年6月8日上午10時許，至財話通訊行拿
取庫存之系爭IPhone5白色16G手機及IPhone5黑色32G手機，復於同日下午某時許，至明昕公司拿取庫存之系爭NOTE
8.0及S4手機，均係基於同一侵占其因業務而持有之物之犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，此有被告林忠義於偵訊時供稱：「4支手機有2支是在名間門市拿的，有2支是在埔里門市拿的，在機車置物箱被查獲的2支是在埔里門市拿的，另外2支IPhone5是在名間財話門市拿的，財話門市的手機，是我假借埔里門市要回去而拿走的，IPhone5是6月8日同一天一起拿走的，我當天是先從名間門市拿手機再去埔里，再從埔里門市拿2支手機回來」、「IPhone5的2支手機是我當天從名間去埔里時，就從名間門市拿走，另外三星2支手機是回埔里門市再從埔里門市拿走的，是同一天，但IPhone5是從名間拿的，三星的手機是從埔里拿的」等語可參（見偵卷第115、144頁），足徵先後數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。公訴意旨認被告林忠義侵占系爭NOTE8.0及S4手機，係另行起意，容有誤會，附此敘明。
⒊按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則
之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度臺上字第
9號判決意旨參照）。查被告林忠義雖以其自幼父母離異，其自14、15歲即獨立打工賺取學費及生活費，學歷僅國中畢業，年輕識淺、法紀觀念欠缺，嗣因工作業績不佳而收入減少，一時失慮致犯本案，惟被告林忠義無犯罪前科，於查獲後即坦承犯行並多次向告訴人致歉，且已賠償告訴人所受損害，態度良好，請求引據刑法第59條規定酌予減輕其刑云云（見本院卷第38至43頁）。然被告林忠義自承其侵占系爭手機係為換取現金以償還其日前所購買機車之貸款（見偵卷第61頁），其行為動機已屬可議，且倘非其友人張智來於與被告林忠義共同前往全人類通訊行販售系爭IPhone5白色16G手機後，發現被告林忠義之機車置物箱內另有2支手機而察覺有異，乃告知被告林忠義所任職通訊行之其他員工進而循線查獲上情，被告林忠義勢將陸續變賣上開手機致擴大告訴人所受損害，難認客觀上有何情堪憫恕而足以引起一般同情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是被告林忠義上開請求部分，自無可採為對被告林忠義犯罪量刑上有利之認定。
⒋本院審酌被告林忠義行為時為19歲，竟不思循正當途徑賺取
財物，且自陳已有多年打工之社會經驗，亦不知恪遵本分職責，罔顧雇主之信任，恣意侵占其業務上所持有之物，其所侵占之手機共4支，價值合計為85,700元，且變賣系爭IPhone5手機2支，合計獲有3萬餘元之不法利益，所為實非可取，惟念其所侵占之系爭NOTE8.0及S4手機業由告訴人領回，另就已變賣之IPhone5手機2支亦已賠償告訴人所受損害，業據告訴人於偵訊時證稱：被告林忠義所賣的系爭IPhone
5黑色32G手機有還我25,500元，另外系爭IPhone5白色16
G手機在發現失竊當天6月21日下午，被告廖政賀有和我一起去提款機，有拿16,500元還我等語可憑（見偵卷第143頁），及其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其自陳為國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（見警卷第7頁被告林忠義警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。
⒌被告林忠義未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業各1紙附卷可憑（見本院卷第4、68頁），此次因一時失慮，致罹刑典，然犯後坦承犯行，且業已賠償告訴人所受損害，已如前述，堪認已有具體悔過之表現，認被告林忠義經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受有期徒刑6月之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
又為期被告林忠義於緩刑期間內深知警惕，建立謹慎守法之觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，宣告應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育
3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
㈡被告廖政賀部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告廖政賀行為時，刑法第349條第
2項規定：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，而被告廖政賀行為後，刑法第349條第2項已於103年6月18日修正公布，並自公布日施行（按依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力），修正後第349條第1項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」本案經比較新舊法之適用，修正前關於牙保贓物罪罰金刑為科銀元1,000元以下（依刑法施行法第1條之1規定提高後為新臺幣3萬元以下），而修正後之媒介贓物罪（即修正前之牙保贓物罪）罰金刑則提高為新臺幣50萬元以下，是修正後之刑度顯較修正前為重，應認新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告廖政賀行為時即修正前之刑法第349條第2項規定予以論處。⒉復按修正前刑法第349條第2項所稱「牙保贓物」」，乃代
他人處分贓物之一切必要之法律行為。不以仲介處分贓物，亦即居中介紹為贓物之法律上處分行為為限；其形式上縱以自己之名義為之，惟實際上係為他人處分贓物者，均足當之。查被告廖政賀於偵訊時供稱：我於102年6月間有跟被告林忠義一起到臺中第一廣場的通訊行賣系爭IPhone5黑色32
G手機，去通訊行時，手機是我拿出來賣，是被告林忠義叫我賣，意思是叫我與通訊行老闆講價錢，因為他說該手機要以我的名義去講價錢，這樣比較好賣；當天賣得的價錢16,500元是交給我，被告林忠義說錢先放在我這邊，過2天再向我拿，後來我全部都交給他等語（見偵卷第111至112、11
5頁），核與同案被告林忠義供稱：去平民通訊行時，是被告廖政賀拿系爭IPhone5黑色32G手機出來賣，是我請被告廖政賀賣的，因為我自己知道手機是偷來的，想說不要經過我的手賣等語相符（見偵卷第115頁）。是被告廖政賀受同案被告林忠義之託，將被告林忠義所侵占之系爭IPhone5黑色32G手機代為銷贓，係屬牙保贓物之行為無疑。核被告廖政賀所為，係犯修正前刑法第349條第2項牙保贓物罪。
⒊又被告廖政賀以自己名義與平民通訊行店員即證人陳麗琪交
涉及議價，雖末以不知情之同案被告劉力銘名義登記出賣上開手機，然稽之被告廖政賀與同案被告劉力銘並不認識，而同案被告劉力銘之所以提供身分證件，係因與被告林忠義為高中同學，認識往來約有4年，應被告林忠義之請託而提供其身分證以供登記出賣上開手機，業據同案被告劉力銘於警詢時供稱：當天是被告林忠義告訴我說，他朋友（經警方提示身分為同案被告廖政賀）要賣手機，因為他們都沒有帶證件，所以要借我身分證去櫃臺影印證件賣手機，我沒有懷疑他，就親自到櫃臺影印身分證件，完成販賣手續，因為我想被告林忠義本人在遠傳電信公司上班，應該沒有問題等語在卷（見偵卷第84至85頁），堪認被告廖政賀並未接續利用不知情之劉力銘提供其身分證而另構成牙保贓物之間接正犯，至被告林忠義為財產犯罪之正犯，其事後處分贓物之行為既不另構成贓物罪，則其利用不知情之同案被告劉力銘提供身分證而登記為系爭IPhone5黑色32G手機出賣人之行為，自亦無從論以牙保贓物罪之間接正犯，附此指明。
⒋本院審酌被告廖政賀行為時為19歲，明知被告林忠義所持有
之系爭IPhone5黑色32G手機為來源不明之贓物，仍予以牙保，非但助長被告林忠義業務侵占之犯行，且造成告訴人取回失物之困難，惟非自行侵占他人之物，非直接破壞他人財產法益，非難性較低，兼衡系爭手機價值為25,000元，並念其犯後終知坦承犯行，且已與被告林忠義共同賠償告訴人所受損害，暨考量其為高中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（見偵卷第73頁被告廖政賀警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準。
⒌又被告廖政賀未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業各1紙附卷為憑（見本院卷第5、68頁背面），其行為時甫滿19歲，智慮淺薄，此次因一時失慮而犯本案，然尚知坦承犯行，且業已賠償告訴人所受損害，已如前述，堪認已有具體悔過之表現，認被告廖政賀經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受拘役50日之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。又為期被告廖政賀於緩刑期間內深知警惕，建立謹慎守法之觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，宣告應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第
1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林忠義侵占系爭IPhone5黑色32G手機後，於102年6月13日晚上，邀同友人即被告廖政賀、劉力銘一同前往臺中市○區○○○街○○○號1樓之43室之平民通訊行變賣前開手機，被告廖政賀、劉力銘均明知被告林忠義持有之上揭手機係來源不明之贓物，仍共同基於牙保贓物之犯意，先由被告林忠義將該手機交給被告廖政賀，並於同日
20時14分許，由被告廖政賀持該手機與不知情之店員陳麗琪交涉後，以16,500元之代價出售予平民通訊行，並由被告劉力銘以其名義登記出賣，所得款項由被告廖政賀收取後，再轉交給被告林忠義。因認被告劉力銘所為，係與被告廖政賀共同犯修正前刑法第349條第2項牙保贓物罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度上字第4761號判決意旨可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第
310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號判例、30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第
128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告劉力銘（與同案被告廖政賀）共同犯修正前刑法第349條第2項牙保贓物罪，無非以告訴人陳彥宏於警詢及偵訊時之指述、證人駱詩怡於警詢及偵訊時之證述、證人陳麗琪於偵訊時之證述、手機買賣同意書、系爭IPhone5黑色32G手機進貨日報表各1紙、調撥明細表2紙及平民通訊行監視器影像擷取畫面3張為其主要論據。訊據被告劉力銘固坦承有於前揭時、地，提供其身分證予平民通訊行而登記為系爭IPhone5黑色32G手機之出賣人，惟堅詞否認有何共同牙保贓物之犯行，辯稱：上開手機是被告林忠義說是朋友多辦的，因被告林忠義稱其與朋友廖政賀均未攜帶證件，伊始提供身分證件予店家登記，伊不知道手機的來源等語。經查：
㈠被告林忠義自102年2月18日起，任職於告訴人陳彥宏所經
營之前揭「佳話通訊行」擔任門市人員，而告訴人除經營佳話通訊行外，亦經營前述「明昕公司」及「財話通訊行」。被告林忠義於102年6月8日上午10時許，利用可自由進出各門市調撥庫存手機至其他門市之職務上機會，至前述「財話通訊行」，拿取該通訊行庫存之系爭IPhone5白色16G及IPhone5黑色32G手機各1支，復於同日下午某時許，至前揭「明昕公司」拿取庫存之系爭NOTE8.0及S4手機各1支。
嗣於102年6月13日夜間某時許，被告林忠義邀同友人即被告廖政賀、劉力銘一同前往臺中市○區○○○街○○○號1樓之43室之「平民通訊行」欲變賣前開IPhone5黑色32G手機，先由被告林忠義於某不詳時、地，將上開手機交予被告廖政賀，而於同日20時14分許，被告林忠義、廖政賀及劉力銘一同至上開通訊行，由被告廖政賀持該手機與不知情之店員陳麗琪交涉，被告林忠義則在旁幫腔議價，經以16,500元之價格成交後，因被告林忠義稱其與被告廖政賀均未攜帶身分證件，被告劉力銘遂提供其身分證並於買賣契約書上簽名而登記為前揭手機之出賣人，該手機售得款項悉數由被告廖政賀收取後，再轉交予被告林忠義等情，業據同案被告林忠義、廖政賀供述在卷，核與證人陳彥宏、駱詩怡、陳麗琪證述情節大致相符（見偵卷第28至31、68至72、104至107、14
3、145至147頁），並有手機買賣同意書1紙、平民通訊行監視器影像擷取畫面3張、明昕公司進貨日報表1紙、調撥明細表2紙存卷可按（見偵卷第37、93至94、134、136頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡同案被告林忠義於①警詢時供稱：因為我告訴被告劉力銘我
沒有帶證件，他願意幫助我賣手機而且沒有懷疑；因我沒有攜帶身分證件，就借被告劉力銘的證件販賣侵占的手機等語（見偵卷第59至60、65頁）；復於②偵訊時供稱：我告訴被告劉力銘系爭IPhone5黑色32G手機是朋友叫我幫他賣的等語（見偵卷第115頁），核與被告劉力銘於①警詢時供稱：
當天是被告林忠義告訴我說，他朋友（經警方提示身分為同案被告廖政賀）要賣手機，因為他們都沒有帶證件，所以要借我身分證去櫃臺影印證件賣手機，我沒有懷疑他，就親自到櫃臺影印身分證件，完成販賣手續，因為我想被告林忠義本人在遠傳電信公司上班，應該沒有問題等語（見偵卷第84至85頁）；及於②偵訊時供稱：被告林忠義原本找我去臺中逛街，後來他說他朋友有新辦的手機要賣，他說他忘了帶身分證，要我借他證件登記；被告林忠義當時是說廖政賀新辦的要賣，那時我與被告廖政賀在一起，想說手機應該就是他的等語相符（見偵卷第113、154頁）。是被告劉力銘固知悉被告林忠義任職於手機通訊行，然被告林忠義並未告知系爭IPhone5黑色32G手機來源，而僅以其未帶身分證件要求被告劉力銘協助提供以變賣系爭手機，被告劉力銘因與被告林忠義為多年好友，且認被告林忠義在手機通訊行工作，取得手機之管道相較於一般人更為便捷、暢通，復參諸邇來電信公司經常以優惠費率搭配手機低價促銷，一般民眾縱無更換手機之需求，然為取得優惠通話或上網費率而仍搭配手機締約購買後，再將手機轉讓或出售等情，亦非罕見，而門市銷售人員為達銷售業績，亦常見以此遊說消費者搭配優惠方案而以較低廉價格取得手機後，再以一般市售未搭配門號之手機行情轉手獲利，是被告劉力銘以此而認被告林忠義之手機來源應無疑慮，遂應允提供身分證件並簽名登記為出賣人，實與常情無違，難認被告劉力銘知悉被告林忠義在手機通訊行工作，即得逕認被告劉力銘明知或可得而知系爭手機之來源可疑，而有牙保贓物之主觀犯意。
㈢證人即平民通訊行店員陳麗琪於偵訊時證稱：「〈提示102
年6月13日20時14分監視器畫面翻拍照片〉當時是三人中的何人拿手機說要賣？）是穿黑色衣服的人（即被告廖政賀）說要賣，他跟穿白色衣服的人（即被告林忠義）之前有先來詢價，後來又離開，第二次來時才賣」、「（與你談買賣價格的是何人？）印象中穿白色衣服及黑色衣服的人都有」等語（見偵卷第146頁），核與①被告林忠義供稱：「（去平民通訊行時，手機是何人拿出來賣？）是廖政賀，我請廖政賀賣的，因為我自己知道手機是偷來的，想說不要經過我的手賣」等語（見偵卷第115頁），及②被告廖政賀供稱：「（當時用何人的名義賣？）本來林忠義叫我賣，但證件是拿他朋友的證件。（本來他叫你賣是何意思？）是叫我與通訊行老闆講價錢。（當時手機何人帶著？）手機是我拿。因為林忠義說該手機要以我的名義去講價錢。（為何要用你的名義去講？）因為他說這樣比較好賣，因為我不會講，他會在旁邊幫腔」、「去通訊行時，手機是我拿出來賣」等語相符（見偵卷第111、115頁）。準此以觀，系爭IPhone5黑色32G手機之交易過程，係由被告林忠義與廖政賀先至前開平民通訊行詢價後，復於同日20時14分許，被告林忠義、廖政賀及劉力銘同至該通訊行，而由被告廖政賀持系爭手機與店員陳麗琪交涉，被告林忠義則在旁幫腔以爭取較高售價，被告劉力銘並未參與上開詢價、交涉及議價過程，嗣於被告林忠義、廖政賀與不知情之證人陳麗琪談妥價格後，被告林忠義始以其與被告廖政賀均未攜帶身分證件為由，要求被告劉力銘提供身分證登記為系爭手機出賣人，難認被告劉力銘與被告廖政賀有何牙保贓物之犯意聯絡。
㈣公訴意旨雖認被告劉力銘知悉被告林忠義在通訊行工作，及
被告劉力銘供稱系爭手機係被告林忠義之朋友即被告廖政賀要賣，而與被告廖政賀供稱不知悉是被告林忠義之何朋友要賣云云不符，惟被告劉力銘縱知悉被告林忠義在通訊行工作，亦無從以此遽認被告劉力銘應明知或可得而知系爭手機來源可疑，已如前述；而被告劉力銘與被告廖政賀上開供述縱屬不一，亦無從以此推認被告劉力銘所述即屬不可採，況被告廖政賀雖於警詢及偵訊時均否認犯行，惟嗣於本院審判程序中自白犯罪（見本院卷第66頁），並經本院參諸卷存證據資料認定被告廖政賀之自白與事實相符而可採信（參前述壹、二、㈡部分），是以被告廖政賀前所辯稱「被告林忠義說是友人託賣，但其不知悉是何友人」云云即無可採，參諸前揭貳、四、㈢部分之說明，應認被告劉力銘供稱系爭手機為被告林忠義之友人即被告廖政賀要賣等語為可採，是其因相信被告林忠義所述其與被告廖政賀均未攜帶身分證件，而應允提供身分證以供登記變賣系爭手機，雖有牙保贓物之客觀行為，惟僅係出於幫忙朋友之意，難認主觀上有何牙保贓物之犯意。
五、綜上所述，公訴人所指出之證明方法，均不足以證明被告劉力銘就系爭IPhone5黑色32G手機明知或可得而知為贓物，而有與被告廖政賀共同涉犯修正前刑法第349條第2項牙保贓物之罪嫌，本件關於被告劉力銘被訴部分犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告劉力銘就被訴部分有公訴意旨所指之上開犯行，本案既不能證明被告劉力銘犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告劉力銘犯修正前刑法第349條第2項牙保贓物之罪無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、修正前第349條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官廖慧娟法官楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林書慶中華民國103年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條（103年6月18日修正前）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
（上開罰金數額，依法提高為30倍。）