裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1409號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1409號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16
568號、第23300號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器壹個、檯單壹張均沒收。
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於民國壹百年叁月壹日前向公庫支付新臺幣叁萬元。扣案之臨檢燈遙控器壹個、檯單壹張均沒收。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○號1、2、3樓「 愛薇兒 美容 舒活館 」之負責人，自民國99年1月間起竟共同基於使女子與不特定男子為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，雇用丙○○擔任該店美容師助理及櫃臺工作，而共同在上址媒介、容留女子與不特定男客為從事半套（即俗稱「打手槍」、撫摸男性生殖器官至射精）之猥褻行為，其收費方式為每次90分鐘，代價新臺幣（下同）1600元。適有有男客 陳昱霖 於99年5月11日晚上8時20分許進入上址店內消費，由丙○○引導前往3樓5號包廂，再由店內女服務生 陳雪蓮 為陳昱霖進行「半套」猥褻行為；復有男客 許廷羽 於同日晚上8時25分許進入上址店內消費，由丙○○引導前往
3樓2號包廂，再由店內女服務生 李鳳梅 為許廷羽進行「半套」猥褻行為；又有男客 連茂欽 於同日晚上8時45分許進入上址店內消費，由丙○○引導前往2樓2號包廂，再由店內女服務生 姜純慧 為連茂欽進行「半套」猥褻行為；再有男客 林君璧 於同日晚上8時50分許進入上址店內消費，由丙○○引導前往2樓3號包廂內，再由店內女服務生 陳紫瑜 為林君璧進行手淫即俗稱「半套」之猥褻行為；嗣於同日晚上9時40分許，為警持搜索票至上址實施搜索而查知上情，並扣得臨檢燈遙控器壹個、檯單壹張等物。
二、案經高雄市政府警察局乙○分局報告高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠高雄市政府警察局乙○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
（警卷第29頁），係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1項由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告甲○○、丙○○對上開犯行均坦承不諱，甲○○於本院審理時自白：伊於98年1月份盤讓「愛薇兒美容舒活館」開始營業，99年1月份起因生意變差，伊就沒有反對店裡小姐提出做半套猥褻行為服務之提議等語（見99年度訴字第1409號卷<下稱本院2卷>第31頁、第32頁），核與證人即男客 林君壁 、連茂欽、許廷羽、陳昱霖於警詢時證稱：愛薇兒美容舒活館美容師陳紫瑜、姜純慧、李鳳梅、陳雪蓮有對其等提供「半套」猥褻行為之服務情節相符（見警卷第13頁反面、第16頁、第18頁反面、第20頁反面），復有高雄市警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄（見警卷第27頁至第29頁）、愛薇兒美容舒活館現場照片（見警卷第30頁至第32頁）、愛薇兒美容舒活館事業營利事業證影本（見警卷第33頁）、高雄市政府警察局乙○分局99年8月6日高市警新分偵字第0990018671號函（見99年度偵字第16568號卷<下稱偵1卷>第46頁至第48頁）在卷可稽，足認被告2人自白與事實相符，本件事證明確，被告甲○○、丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。又被告媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告甲○○、丙○○2人間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，是被告等既以營利之目的，媒介、容留成年女子與男客為性交、猥褻行為，並以上述方式分帳以營利，僅係基於單一營利之意圖，且在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次容留以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以營利容留性交一罪處斷。爰審酌被告2人不依循正軌賺取財物，無視法令之禁止，共同容留成年女子與男客從事猥褻行為，敗壞社會善良風氣，暨被告甲○○為負責人，就本件犯行處於主導地位，被告丙○○為現場工作人員，處於協助地位，另酌以被告2人犯後尚能坦承犯行，及其等之犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。末查，被告丙○○前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其於87年9月26日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，經此偵審之教訓後，當知所警愓，無再犯之虞，本院認為所宣告之刑以暫不執行為宜，併宣告緩刑貳年，以啟自新；惟本院考量其上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，應有賦予其一定負擔之必要，併諭知於100年3月1日前向國庫支付如主文所示之金額，以資懲儆。至扣案之臨檢燈遙控器壹個、檯單壹張為被告甲○○所有，供逃避警方臨檢及紀錄愛薇兒美容舒活館店內美容師與男客交易狀況所用之物，依共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之周轉金7500元，尚無證據證明為被告2人供容留、媒介本件犯罪所用或所得之物，爰不宣告沒收之，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、74條第1項第2款、第2項第
4款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志耀到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官施盈志法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月29日
書記官林慧君附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。