裁判字號：最高法院112年台上字第5120號刑事判決
裁判日期：民國112年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第5120號上訴人 錢揚中 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年9月7日第二審判決（112年度上訴字第879號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第13081號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人錢揚中有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處其犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人所為本件是違法搜索，扣案之毒品及相關證據均無證據能力之所辯認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
(一)其受盤查時僅知悉且同意警方「看(臺語)」，文意理解上至多僅包含警方於符合一目了然之法則下得目視掃描其車輛外觀，當不包含「搜索」之意。原審以搜索過程之密錄器光碟之勘驗結果，認其同意警方「看(臺語)」，即係同意警方「檢查(即搜索)」車輛，已逸脫口語及文義解釋，更與社會通常之經驗法則及論理法則不符。
(二)其於原審所爭執，除搜索過程之合法性外，警方執行搜索當下主觀想法、違法法定程序之惡性程度，亦為審酌違法搜索所扣得之證物應否賦予證據能力之重要事實，凡此皆有賴證人即警員 呂佳峰 到庭證述以證明；而密錄器影像等機械性之證據僅可機械性還原搜索過程，對執行員警之主觀惡性係出於過失或故意、違法搜索係偶一或持續為之，亦需仰賴員警到庭證述方可知悉，此為決定是否賦予違法搜扣證物證據能力之重要關鍵。原審未依其聲請傳喚呂佳峰到庭以查明本件搜索是否違法、搜索取得之證據可否作為認定本件犯罪事實之證據，有應調查之證據而未予調查之違法等語。
四、惟查：
(一)原判決關於本件搜索合法性及取得證據之證據能力，已敘明：依本案搜索扣押過程之密錄器光碟之勘驗結果，可認上訴人有同意搜索。雖「自願受搜索同意書」非上訴人於實施搜索前製作，而有不合同意搜索程序情形，惟警員已獲上訴人同意搜索在先，主觀上應非出於惡意，其違背程序之程度尚非重大，且係偶發個案，非屬普遍、長期存在之違法，情節輕微，無禁止使用證據以預防再度違法必要；況搜索過程上訴人全程在場，警方並錄影存證，該程序之違法，於上訴人之訴訟防禦無重大不利益或致生顯著侵害，使用該等搜得之證據不致加深或擴大上訴人之損害，且毒品咖啡包係屬違禁物，對國民身體健康、社會治安具相當程度之潛在危險，數量高達100包，所生危害應屬重大，為證明上訴人犯罪所不可或缺之證據，經權衡上開各情，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以綜合判斷後，認本件搜索上訴人自小客車所取得之證據及衍生證據，依刑事訴訟法第158條之4規定具有證據能力等旨，於理由內論述明白且記明所憑，尚無違誤。上訴意旨以本件搜索違法，指摘原判決之採證違法，就證據能力之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，即欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決就上訴人聲請傳喚呂佳峰到庭調查本件搜索是否違法、搜索取得之證據可否作為認定本件犯罪事實之證據，已說明如何認定本件搜索，經勘驗密錄器光碟，已呈現整個搜索過程之全貌，且依刑事訴訟法第158條之4規定，經權衡後認所取得之證據及衍生證據，均具有證據能力之理由，乃以相關搜索及採證合法性之事證已臻明確，載明無傳喚呂佳峰到庭必要之裁酌理由，未依聲請傳喚為無益之調查，無應調查之證據而未予調查之違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月27日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官許辰舟法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國113年1月2日