裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第688號上訴人即被告 李侑霖 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度訴字第425號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第7169號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李侑霖無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李侑霖明知 愷他 命係毒品危害防制條例所定，並經中央衛生主管機關公告列管之第三級毒品，未經允許不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命之用， 陳嬿伊 從民國104年7月8日下午4時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，主動撥打李侑霖持用之上開行動電話，並暗示購買愷他命之來意後，李侑霖於同年7月9日凌晨5時許，前往高雄市茄定區白雲里附近，於凌晨5時12分許與陳嬿伊透過電話聯繫後，相約在高雄市○○區○○路二段57號的賜福宮（即二人所稱之「茄萣廟」）交易愷他命。嗣陳嬿伊即指示由綽號「 大鼻仔 」之 邱億翰 持新臺幣（下同）1000元出去，前往賜福宮與李侑霖碰面，先償還積欠李侑霖的1000元後，再向李侑霖購買1000元之愷他命1小包，李侑霖隨即交付1小 包愷 他命給邱億翰，邱億翰將該1小包愷他命帶回去交給陳嬿伊。嗣因陳嬿伊因販賣毒品案件經查獲後，供出其毒品來源為李侑霖，循線查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告李侑霖涉有販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查供述，證人陳嬿伊、邱億翰於偵查中之證述，及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告堅詞否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：我曾向陳嬿伊購買毒品，監聽譯文之對話係我聯絡陳嬿伊欲償還先前向其購毒之欠款，我從未販毒給陳嬿伊，本案係因陳嬿伊的手機被監聽，警方找我問筆錄，我供出向陳嬿伊購買毒品，才反遭陳嬿伊聯合邱億翰挾怨報復，其2人反而誣指我販賣愷他命給陳嬿伊等語。經查：
㈠本案係因陳嬿伊另案涉犯販賣毒品案件，遭警方監聽其使用
之門號0000000000手機，監聽期間被告使用之手機門號0000000000號於附表所示時間與陳嬿伊有通話紀錄，被告始遭警方約談調查，被告到案後於104年10月2日警詢筆錄供稱：
【我在警方監聽電話之前，也就是104年7月8日之前，大約在104年6月底左右有向陳嬿伊購買過1次愷他命，那次是我向她買了價值2000元的愷他命1包，但先賒帳，所以她才會在監聽期間內，一直打電話向我催討錢】等情，此有附表監聽譯文及被告調查筆錄在卷可稽(警卷第24頁、營他卷第35-41頁)。而陳嬿伊與邱億翰確實於104年3月15日至同年8月28日期間內，陳嬿伊單獨或與邱億翰共同販賣第二級毒品共36罪，陳嬿伊單獨販賣第三級毒品共4罪，經臺灣台南地方法院105年訴字第821號刑事判決有罪確定，亦有該刑事判決書及其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐 (本院卷第73-97、203-264頁)，是被告所辯其未賣毒品給陳嬿伊，係因其對警方供出向陳嬿伊購買毒品，才反遭陳嬿伊聯合邱億翰挾怨報復而為不實指述等語，顯非無據。
㈡陳嬿伊於另案105年7月4日警詢中證稱：【我看過監察譯
文之後，確認編號第5、6、7號監察譯文內容，當天是我先打電話連絡李侑霖，李侑霖說等他回來茄萣後再跟我聯絡，然後當天5點12分他打電話給我，說他要回來了，於是我就叫他去高雄市○○區○○路0段00號賜福宮碰面，最後5點21分李侑霖打給我，說他已經到了並叫我出去，於電話中我對他說我要叫綽號「大鼻仔」的男子出去跟他交易，綽號「大鼻仔」就是邱億翰，我也叫邱億翰見到李侑霖時表示要先欠1000元等下次再還他，邱億翰見到李侑霖有將我的意見表達給對方知道，然後李侑霖也同意並拿出1包價值1000元的愷他命給邱億翰拿回來轉交給我】等語（警卷第23頁）；於107年1月8日偵查中則證稱：【（7月9日那次的對話，一開始是你主動與他聯絡（告以對話內容）如果是你向他買毒品，為何是他來找你？）他是來向我收錢，我叫大鼻仔拿錢出去給他，再叫他拿一包進來，因為他都是讓我賒帳的。我給他1千元是上一次欠的，但這一次又跟他拿一包，是下次再給】（營偵卷第21頁）。於108年9月24日於本院另證稱：【我叫邱億翰向被告購買愷他命有幾次，因時間久了，我不記得了。我叫邱億翰向被告拿毒品不一定有給錢。（經提示附表通聯內容後）7月9日賜福宮該次，我確定是我叫邱億翰向被告拿的】（本院卷第172-179頁）。依陳嬿伊
3次證述向被告購買愷他命情節，第1次證述未提及交付1千元，第2次則證述有給邱億翰1千元，並請其轉交被告，第3次於本院則證稱：當時叫邱億翰拿毒品不一定給錢。其對委請邱億翰向被告購買毒品，是否有交付1千元給被告一情，前後證述不一，其證詞是否可信，非屬無疑。
㈢證人邱億翰證述不能作為不利被告之認定
1.邱億翰於另案105年8月17日偵查中證稱：【104年7月9日當天我有與陳嬿伊在一起，陳嬿伊打電話問李侑霖有沒有在鄉下，就是問有無在我們茄萣這邊，陳嬿伊問他是否會很晚回來，後來李侑霖有回來，陳嬿伊就拿1千給我，我就去 白砂崙 李侑霖停車的地方找他，我拿1千元給李侑霖，他就自車上拿一包愷他命給我】等語（警卷第31頁），其證述拿取毒品之地點為白砂崙，並非茄萣廟，其證述與陳嬿伊證述拿取毒品地點顯有不符。
2.邱億翰於另案107年1月15日偵查中一開始證稱：【105年
7月9日凌晨2點到5點，我當時在陳嬿伊旁邊，這些通話有些部分我有聽到，後來我就去李侑霖家拿毒品，他拿1千給我】等語(本院卷第133頁之勘驗筆錄)。檢察官認為其證述至被告家中拿取毒品一情，與陳嬿伊供述至茄萣廟向被告拿取毒品顯有不符。檢察官遂出言提示是指茄萣廟那次，請邱億翰想清楚再回答。邱億翰旋改口證稱：【茄萣廟那次是我與陳嬿伊一起走出去，李侑霖開車來，然後陳嬿伊就過去跟他講話拿東西。陳嬿伊找我去拿毒品是別次，茄萣廟那一次我只是跟他一起出去而已，我有去跟李侑霖拿的，都是去他家拿的】。檢察官認為邱億翰改口後之證述，與陳嬿伊證述及邱億翰於105年8月17日之證述均不相符，遂再次向邱億翰確認其上次證述之細節；邱億翰旋證稱：【我上次所講至白砂崙向被告拿毒品，是指至被告家附近的停車場，被告的家不是在茄萣】、【我至茄萣廟只有一次，該次是陳嬿伊與被告通完電話後，然後陳嬿伊他出去，回來就拿一包愷他命。該次陳嬿伊沒有叫我去茄萣廟向被告拿愷他命。那次是陳嬿伊自己出去，她回來就有拿一包愷他命】等語。因證人邱億翰2次證述內容均與陳嬿伊證述情節不符，檢察官遂告知陳嬿伊證述內容，並向邱億翰告知其2人所講內容不一樣，屆時至法院不知誰會變偽證等語後，邱億翰始附和陳嬿伊證詞另改稱：有在茄萣廟停車場拿1千元給被告，並向被告拿一包愷他命等語(本院卷第133-139頁)。綜合邱億翰上開證述內容觀之，其多次證詞始終與陳嬿伊證述不相吻合，自難以其證詞作為不利被告之認定。
3.邱億翰於107年1月15日之偵查筆錄雖記載：【我想起來了，還有一次是在茄萣廟的停車場，我拿一千元給李侑霖，說這是上次欠的錢，又跟他拿了一包】等語(營偵卷第34頁)，惟該筆錄記載內容，與本院當庭勘驗結果尚有出入（本院卷第133-141頁），且審酌該陳述係檢察官告知陳嬿伊陳述內容，並告知日後至法院其2人會有偽證罪責下，邱億翰始附和陳嬿伊之證述，其此部分證述，尚難認其證述內容與陳嬿伊相符，自無足採。
4.邱億翰於本院初則證稱：「我僅一次幫陳嬿伊於賜福宮廟後（即茄萣廟）向被告拿毒品1次」。經辯護人提示偵查時其證述：「茄萣廟那次是我與陳嬿伊一起走出去，被告開車過來，陳嬿伊就過去跟他講話拿東西(意指毒品)」等情，邱億翰旋又改口說與陳嬿伊去過賜福宮2次（本院卷第179-18
3頁）。邱億翰對於茄萣廟向被告購毒次數及內容，前後供述不一，自難遽以作為不利被告之認定。
㈣【若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證
販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等相關客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依案內相關證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實】（最高法院
108年度台上字第1472號刑事判決參照）。查被告與陳嬿伊於案發日及前一日固有如附表所示之通聯內容，惟詳究其雙方通話內容，僅能證明被告於案發前有與陳嬿伊相約於茄萣廟見面，陳嬿伊於被告到達後在電話中說要請邱億翰（即綽號大鼻仔）出去會面而已，至於最後被告是否有與邱億翰或陳嬿伊會面，會面之後談論何事，是否有交易毒品，均不明確。是依附表通話內容，尚難做為被告販賣第三級毒品之補強證據。此外，警方依陳嬿伊上開供述，而對被告使用之手機自105年10月25日至同年12月22日執行監聽，並調查被告有無販售毒品情事，經近二月之監聽調查，並未發現被告有何販毒事證，此有臺灣台南地方法院通訊監察書2紙及通訊監察執行結果報告在卷可佐（營他卷第193-195頁）。本案既無其他被告販毒之補強證據，依上開說明，自難遽認被告有販賣毒品之事實。
㈤綜上所述，公訴意旨所舉之證據，尚未達於通常一般之人均
不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。本件既不足以證明被告有販賣第三級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告被訴販賣第三級毒品愷他命遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年10月8日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年10月8日
書記官賴梅琴附表：
┌─┬─────┬─┬─────┬─────┬────────────┬─────┐│編│A監察門號│發│B通話門號│開始通話日│通話內容│出處││號│（對象）│話│（對象）│期、時間（││││││方││通話時間）││││││向│││││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│1│0000000000│→│0000000000│104年7月│A：你在哪裡？│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│8日下午4│B：我在高雄，我載阿妹弄│││││││時9分3秒│頭髮，1小時多就回去了││││││││，回去再打給你。││││││││A：好。││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│2│0000000000│→│0000000000│104年7月│A：你有打給我喔。│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│8日下午4│B：昨天的了。│││││││時30分2秒│A：你沒趕一下。││││││││B：好啦。││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│3│0000000000│→│0000000000│104年7月│A：你回來差不多幾點？│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│8日下午5│B：你都一直催。│││││││時5分19秒│A：沒辦法啊。││││││││B：我在路上了。││││││││A：你直接拿過來就好。││││││││B：好啊。││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│4│0000000000│←│0000000000│104年7月│B：你在哪裡？│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│8日下午5│A：我在 綠野 。│││││││時47分36秒│B：哪裡？││││││││A：新茄萣啊││││││││B：哪裡？││││││││A：看你在哪裡我過去好了││││││││，我讓人載。││││││││B：那你開過來。││││││││A： 深原 喔？││││││││B：恩快快。││││││││A：好││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│5│0000000000│→│0000000000│104年7月│A：有在鄉下嗎？│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│9日凌晨2│B：我在刺青。│││││││時37分25秒│A：你回來會很晚嗎？││││││││B：不知道回去再打給你。││││││││A：好。││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│6│0000000000│←│0000000000│104年7月│B：還沒睡。│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│9日清晨5│A：在等你啊。│││││││時12分17秒│B：做甚麼。││││││││A：你在哪裡？││││││││B：我要下去了。││││││││A：喔好啊。││││││││B：你在哪裡？││││││││A：你來頂茄萣廟。││││││││B：故鄉喔。││││││││A：恩。││││││││B：好啊。││├─┼─────┼─┼─────┼─────┼────────────┼─────┤│7│0000000000│←│0000000000│104年7月│B：出來啊。│警卷第24頁│││陳嬿伊││李侑霖│9日清晨5│A：我叫大鼻仔出去喔。│││││││時21分31秒│B：好││└─┴─────┴─┴─────┴─────┴────────────┴─────┘