裁判字號：最高法院89年台非字第476號刑事判決
裁判日期：民國89年12月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四七六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十六年七月二十九日第一審確定判決（八十六年度易字第一三五八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三五九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第一款定有明文。查原判決認被告基於概括犯意，自八十五年間某日起至八十六年三月十日止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，非法施用安非他命多次，而予判處有期徒刑九月，惟本件被告於八十五年十一月間某日起至八十六年一月十五日二十四時止，連續在屏東縣瑪家鄉文化園區停車場等處，施用安非他命多次之犯行，業經台灣屏東地方法院於八十六年三月二十六日以八十六年度易字第四三二號判處有期徒刑一年，該案於八十六年五月五日確定，本件被告連續施用安非他命之犯行，應為該確定判決效力所及，原審於八十六年七月二十九日為判決時，自應為免訴之判決，乃竟仍為有罪之實體判決，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，法院應為免訴之判決，係指同一案件，業經法院為實體上之判決確定而言；而已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，依同法第三百零三條第二款之規定，應諭知不受理之判決，則係以已經提起公訴或自訴之同一案件，尚未經實體上之判決確定者為限，此項一事不再理之原則，不論事實上或實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，均有其適用。至是否已經實體上之判決確定，係以原審法院判決當時為準，非以提起非常上訴時為其依據。又連續數行為犯同一之罪名，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，檢察官就連續犯之犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。故檢察官就連續犯之一部事實起訴者，其起訴之效力既及於全部，自不能就其他部分，另案再行起訴，若檢察官竟又重行起訴，則法院就後起訴為判決時，視先起訴者是否已判決確定為其準據，如已判決確定，固應為免訴之判決，倘尚未判決或雖已判決但尚未確定，即應為不受理之判決。本件被告甲○○前因於民國八十五年十一月間某日起至八十六年一月十五日止，連續在屏東縣瑪家鄉文化園區停車場等處，非法施用屬於化學合成麻醉藥品之安非他命多次之犯行，經台灣屏東地方法院於八十六年一月三十日提起公訴，並經台灣屏東地方法院於八十六年三月二十六日以八十六年度易字第四三二號判決，論以連續非法吸用化學合成麻醉藥品（累犯）罪，處有期徒刑一年（同案竊盜部分，亦經論處竊盜罪刑），被告不服，於八十六年四月二十九日提起第二審上訴，台灣高等法院高雄分院以八十六年度上易字第一四八八號案審理中，尚未判決前，被告於八十六年八月三日具狀撤回上訴，始告確定（檢察官祇就竊盜部分提起第二審上訴，故該第二審法院僅就竊盜部分為第二審判決），有該案卷宗可稽。嗣台灣屏東地方法院檢察署檢察官，復就被告基於概括之犯意，自八十五年間某日起，至八十六年三月十日止，連續在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，非法吸用安非他命多次之事實，於八十六年五月六日以八十六年度偵字第三五九六號案提起公訴。檢察官均係就被告在屏東縣內等地連續非法施用安非他命之事實，向同一法院先後二次提起公訴，先起訴之犯罪時間為八十五年十一月間某日起至八十六年一月十五日止，後起訴之犯罪時間則為八十五年間某日起至八十六年三月十日止，顯係基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名之連續犯，具有裁判上一罪之關係，後起訴之事實應為先起訴之效力所及，台灣屏東地方法院就先起訴部分於八十六年三月二十六日以八十六年度易字第四三二號判決時，基於審判不可分之原則，自得就後起訴之事實加以審判。然本件檢察官復就具連續犯之裁判上一罪關係之部分事實，在同一法院重行起訴，原審於八十六年七月二十九日為第一審之判決時，前案雖經第一審判決，但上訴於第二審審理中，尚未確定（於本件判決後方撤回上訴），本件依法自應為不受理之諭知，原審不察，竟為實體上之科刑判決，論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑九月）。揆諸前揭說明，後起訴之本件原判決顯屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘原判決違法，為有理由，雖誤認本件應為免訴之判決，然本院在未逾越非常上訴理由所指摘之範圍內，仍得正當適用法律，因原判決不利於被告，應由本院將原判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第二款，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十日