裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第458號民事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第458號原告 黃寶月
李永山 共同訴訟代理人 曾永霖 律師被告陳 黃綉娥
黃昆雄 兼訴訟代理 陳嘉弘 人上當事人間確認通行權存在等事件，本院民國103年04月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號地號土地上如附圖一所示紅色線（至點號31）之欄杆、塑膠網拆除。
原告黃寶月其餘之訴駁回。
原告李永山之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告黃寶月其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣黃寶月為坐落於高雄市○○區○○段○○○○號（下稱系爭910地號土地）、911地號土地（下稱系爭
911地號土地），及其上同區段257建號、門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，上開基地、房屋以下合稱系爭房地）之所有權人，李永山則為與黃寶月同居之配偶。而被告 陳黃綉娥 、黃昆雄所共有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地（重測前為○○段000-00地號，下稱系爭912地號土地）與伊等之系爭房地毗鄰，系爭91
2地號土地於重測前，即已由原所有權人提供予建商合建房屋，且提供予鄰地公眾便宜通行之供役地，雖嗣後經合建房屋出售或分得並加予分割成現在之土地，惟依民法第857條前段規定，地役權應仍存續有效。再者，伊等已通行系爭91
2地號土地36年之久，該土地之地役權既未經法院宣告消滅，依民法第852條規定主張時效取得而有通行權存在。又依袋地通行權之規定，陳黃綉娥、黃昆雄並有容忍伊等通行第
912地號如附圖三所示E部分之土地。詎陳黃綉娥、黃昆雄竟於民國101年7月21日、27日推由被告陳嘉弘僱工在系爭房地之東側與北側前緣約半米位置，非法施作架設如附圖一所示紅色線之欄杆、塑膠網，而阻擋伊等從系爭房屋大門口通行系爭912地號土地上之既成道路至維新路。則被告3人共同在伊等房屋大門前設置欄杆、塑膠網，造成無法經由系爭房屋之大門自由出入前方之既成道路，損及系爭房屋之逃生避難功能，並不法侵害伊等之身體、健康，致伊等受有非財產上損害。爰依侵權行為損害賠償請求權、地役權及民法第787條所定鄰地通行權之規定，提起本訴，並聲明：㈠確認原告黃寶月、李永山對被告陳黃綉娥及黃昆雄共有坐落系爭912地號土地上如附圖三方案二所示E部分面積24.51平方公尺土地之部分有通行權存在，並容忍原告二人通行。㈡被告3人應共同拆除如附圖一所示紅色線（至點號31）之欄杆及塑膠網。㈢被告應連帶給付原告黃寶月、李永山各新臺幣（下同）20萬元。㈣第二、三項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：陳黃綉娥、黃昆雄乃系爭912地號土地所有權人，並無義務提供該筆土地予原告通行，況原告得由系爭911地號土地所接連之高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱
890地號土地）上之巷道而通往公路，核非民法第787條規定所稱「無適宜之聯絡致不能為通常使用」之情形，則系爭
910、911地號土地既非袋地，原告自不得對系爭912地號土地主張通行權。退萬步言，假若原告必須通過系爭912地號土地，自應以供住宅通常所需為其必要範圍等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告黃寶月為系爭房地所有權人，原告李永山基於配偶共同生活關係隨同其妻黃寶月居住於系爭房屋內。
㈡被告陳黃綉娥、黃昆雄共有系爭912地號土地，應有部分各1/2。
㈢被告陳黃綉娥、陳嘉弘、黃昆雄共同於101年7月27日推由
陳嘉弘僱工在系爭912地號土地上架設如附圖一所示紅色線之欄杆及塑膠網。
四、本院之判斷：㈠原告就系爭910、911地號土地，對於被告陳黃綉娥、黃昆
雄共有系爭912地號土地之如附圖三所示E部分土地是否有袋地通行權？⒈經查：系爭房地大門前之系爭912地號土地接連890地號
土地上原為一巷道，系爭房地係以之對外聯絡一情，業據證人蔡○○到庭證陳：「（問：系爭912地號，連接890地號的土地，舊市場前面的空地，是否為原告行走36年之久的既成巷道？）這是大家之前共有的，後來大家提供給建商去蓋房屋，市場周圍的地，目前是我的名字，地是大家使用，不知道為什麼，有房子沒有路，所以放任人家行走，那時建商怎麼蓋的不知道，走的範圍我不了解，是建商經手的不是我經手的，市場前面的空地是設計成市場的停車場。」等語（見本院卷第146頁），且「系爭房屋大門前約2公尺處由被告架設鐵杆及塑膠網及橫杆（如照片所示）圍住成一L型，L型之前後有出口，右側（南側）通巷道，左側（西側）是死巷，鐵網前為空地及巷道」等情，亦據本院勘驗現場屬實，制有勘驗筆錄（見本院卷第92頁）、及現場照片附卷可證（見本院卷第94-97頁），足見黃寶月所有系爭房地面臨前開巷道，對外原得以該巷道聯絡；而該巷道即光明8巷確經高雄市○○區公所養護為供公眾通行之現有巷道，此觀諸證人即高雄市○○區公所經建課課長劉○○到庭證稱：「（問：有關於巷道的部分，是否為你的業務範圍？）是。（〈提示卷49頁照片〉高雄市○○區○○段○○○○號土地上面，請問巷道是在何處？）在光明8巷，舊市場前的那個空地。在維新路進來之後，整個就是環著舊市○○巷道，進來先一個大廣場，就是12號的前面，我剛到這邊的時候是98年，縣政府有補助做巷道的改善，整個光明8巷包括廣場及圍繞市場的地面有刨除重作瀝青混凝土路面，當時後我們針對AC路面作改善，並沒有去區分，那邊是非都市計劃區，我們只就既有的路面做刨除重新施作。」等語（見本院卷第143頁）自明，故被告抗辯前開巷道非既成巷道云云，尚嫌無據，不足採信。
⒉按民法第787條及第789條之必要通行權，以土地因與公
路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為成立要件。本件黃寶月所有前開土地得利用前開巷道對外聯絡，而該巷道為供公眾通行之現有巷道，已如前述；而據上可知，黃寶月之系爭房地東側連接陳黃綉娥、黃昆雄所有系爭912地號土地上及890地號土地上之巷道，均為前開既成巷道之一部分，黃寶月所有系爭910地號、911地號土地既有該供公眾通行之巷道用以對外聯絡，即非屬袋地，揆諸前開說明，自無依據袋地通行權法律關係，請求通行系爭912地號土地之餘地；又陳黃綉娥、黃昆雄所有系爭912地號土地上之巷道為供公眾通行之現有巷道之用地，具有公用地役關係存在，其對象係不特定之公眾，黃寶月得依公用地役關係通行，自亦無求予確認判決其有通行權，請求通行之法律上利益。況公用地役關係，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，自不得本諸公用地役關係，請求確認判決有通行權。是黃寶月求予判決確定通行權，請求被告陳黃綉娥、黃昆雄將系爭912地號土地之如附圖三方案二所示E部分面積24.51平方公尺土地容忍其通行，即非有據。
⒊至李永山係因與黃寶月為夫妻關係，基於共同生活關係，
隨同黃寶月居住於系爭房屋內，而為黃寶月就系爭房屋之占有輔助人，為兩造所不爭執。然則李永山既非系爭房地之利用權人，自不得逕依袋地通行權法律關係，對系爭房地之周圍地即系爭912地號土地主張有通行權，其依該法律關係向陳黃綉娥、黃昆雄請求確認其對陳黃綉娥及黃昆雄共有坐落系爭912地號土地上如附圖三方案二所示E部分面積24.51平方公尺土地之部分有通行權存在，並容忍其通行云云，顯然於法不合，亦無理由。
⒋綜上，原告2人依袋地通行權之法律關係請求確認黃寶月
、李永山對陳黃綉娥及黃昆雄共有坐落系爭912地號土地上之如附圖方案二所示E部分面積24.51平方公尺土地有通行權存在，並容忍其2人通行，殊無可採。
㈡次依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求
地政機關登記為通行地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求（最高法院68年台上字第2994號判例參照）。查黃寶月、李永山均未登記為系爭912地號土地之通行地役權人，此有系爭912地號之土地登記謄本在卷足憑（見本院101年度岡調字第103號卷第9頁），是以原告2人依民法地役權之法律關係請求確認其二人對被告陳黃綉娥及黃昆雄共有坐落系爭912地號土地上附圖方案二所示E部分面積24.51平方公尺土地之部分有通行權存在，並容忍原告二人通行，亦無可採。
㈢再按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，即於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第765條、第767條中段、第773條分別定有明文。而所謂之妨害，係指對於所有權之不法直接之干擾、侵害而言。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第
1項前段亦分別有明定。另權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項規定甚明。查被告在陳黃綉娥、黃昆雄共有系爭912地號土地上，架設如附圖一所示紅色線（至點號31）之欄桿及塑膠網，有附圖一、現場照片附卷可參，而黃寶月所有之系爭房屋係坐西朝東，該欄杆及塑膠網則圍住該屋之北面及東面，圍籬之內（往910、911地號土地方向）為黃寶月之房屋，影響所及除使系爭房屋之對外聯絡不便外，亦有礙於系爭房屋之通風、採光及防火，而損及房屋應有舒適、安全、衛生之功能，顯妨害黃寶月就其所有系爭房屋整體使用之效益，而圍籬之外則連通於系爭912地號土地上之既成道路，依該土地之現狀，被告設置上開欄杆及塑膠網並未作何使用，對被告並無任何利益可言，堪認被告搭建該欄桿及塑膠網純以損害黃寶月為主要目的，核屬權利濫用之行為，依法不受保護。從而，黃寶月依侵權行為損害賠償請求權請求被告應共同將系爭
912地號土地上如附圖一所示紅色線（至點號31）之欄杆及塑膠網除去，自屬有據。
㈣又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固定有明文。惟所謂行動自由受侵害，乃指身體行動受不法拘束、妨礙、或剝奪，而無合理的方法可以除去者言。今本件被告3人雖共同在黃寶月之系爭房屋前設置欄杆、塑膠網，惟留有缺口可供其通行，對黃寶月之人身自由尚屬無妨礙，而依一般社會通念，此舉亦不至於造成其身體、健康受損，故黃寶月依上開規定請求被告連帶賠償其精神慰撫金20萬元云云，難認有據。
㈤至李永山就其主張侵權行為之法律關係，並不能證明究係何
種權利或利益受被告3人共同不法侵害，則其依該法律關係請求被告應共同拆除如附圖一所示紅色線（至點號31）之欄杆及塑膠網，及連帶賠償其精神慰撫金20萬元云云，均屬無理。
五、綜上所述，原告黃寶月依侵權行為之法律關係，請求被告將如附圖一所示紅色線（至點號31）之欄杆及塑膠網拆除，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。另原告李永山之請求，則為無理由，不應准許。
六、又原告黃寶月勝訴部分，本判決第一項所命給付之價額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再逐一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國103年4月29日
民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月29日
書記官林宜璋