裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第225號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：家暴傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第225號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因家庭暴力傷害案件，不服本院九十五年度簡字第一０八一號中華民國九十五年二月二十七日第一審判決（聲請案號：九十四年度偵字第一六四四三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○係夫妻關係（渠等已於民國九十四年八月十八日離婚），為家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。於民國九十四年三月五日晚上十一時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○○○號住處內，甲○○因探視小孩之問題與前往該住處之丙○○及丙○○母親即乙○○發生爭執口角，其竟基於傷害之概括犯意，先於丙○○出手欲抱小孩時因雙方發生拉扯，其竟將丙○○從床上推下並出手毆打丙○○，乙○○見狀上前欲加阻止，其復將乙○○從床上推落在地，丙○○因此受有前頸、雙臂多處皮下點狀出血、右嘴角挫傷之傷害，乙○○則受有左足踝扭傷之傷害。
二、案經丙○○、乙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一、二項分別定有明文。而所謂「顯有不可信」、「較可信之特別情況」、「適當」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有顯有不可信」或「有較可信之特別情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，而為法院審判時之適格證據資料；是「證據能力」，實乃指得作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」不同，不容混為一談。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。另按證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。是以，證人即告訴人丙○○及乙○○於接受司法警察詢問時所為之言詞陳述，雖屬傳聞證據，但被告於本院準備程序中同意引為證據方法，且迄於言詞辯論終結前並未聲明異議，經審酌上開證據作成之情狀為適當，應依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，認有證據能力；證人即告訴人丙○○及乙○○於接受檢察官訊問時所為之言詞陳述，業經具結，且並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條第二項之規定，亦應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固對於前開時、地，與告訴人丙○○、乙○○發生爭執之事實坦承不諱，惟矢口否認有何傷害之犯行，並辯稱：伊係正當防衛，因當時處於受不法侵害，以致發生推擠，伊並無傷人之行為；因告訴人丙○○先動手抓伊，挑釁並欲於深夜抱走伊與丙○○之子 陳羿宏 ，基於自衛行為才發生雙方推擠；告訴人乙○○所受左足踝扭傷係因其手拿椅子欲爬上床攻擊伊而未站穩，自己跌倒所致，並非伊將其由床上推下；告訴人等傷勢是雙方衝突中所造成的，當時伊站在床上，渠等站在二邊打伊，為了顧及小孩子安危，伊只能防衛，並沒有做攻擊的動作等語置辯。惟查：
㈠、上開事實，業據告訴人丙○○迭於警詢、偵訊具結及本院另案九十四年度家護字第二三五號審理中證述：我於九十四年三月五日晚上十一時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○○○號內，因被告帶我兒子陳羿宏返回家中，我欲進房內爬上床抱陳羿宏時，被告不讓我抱，並從床上將我推打至床下，我母親乙○○在旁見狀欲阻止時，亦被被告推打而跌坐在床下，分別造成我與乙○○受有前頸、雙臂、右嘴角瘀挫傷及左足踝扭傷；我想抱小孩，被告不讓我抱，推我肩膀導致我跌倒，之後發生幾次推擠，我跌到床下三、四次，他打到我右臉導致我嘴角受傷；我進房間看到小孩在睡覺，我要去抱小孩，被告就將我推下床打我，我呼叫我母親乙○○進來，乙○○要維護我，被告連我母親一起打，我看情形不對就到隔壁房間打電話報警；我母親乙○○有咬甲○○，但那是因為乙○○被甲○○毆打；兩造在推擠時我可能要拉開甲○○，所以有可能因此抓傷被告等語（詳見他字卷第七至八、二十三至二十四頁及本院卷第六十九至七十頁）明確，核與告訴人乙○○迭於警詢及偵訊時具結證述：我於九十四年三月五日晚上十一時許在臺北縣三重市○○路○○巷○○○號號內，因被告帶我孫子陳羿宏返回家中，我女兒丙○○欲進房內爬上床抱陳羿宏時，被告不讓丙○○抱，並從床上將丙○○推打至床下，我在旁見狀欲阻止時，亦被被告推打而跌坐在床下，分別造成丙○○與我受有前頸、雙臂、右嘴角瘀挫傷及左足踝扭傷；我看見被告因不讓丙○○抱小孩，就推倒丙○○，丙○○數度從床上跌下，我上前要將他們二人分開，但因為被告推我、床很高，導致我跌落腳踝受傷瘀青等語（詳見他字卷第九至十、二十四頁）之情節大致相符，並有告訴人等受傷照片六張及國立臺灣大學附設醫學院診斷證明書二份、臺北縣政府警察局三重分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表、臺北縣政府警察局三重分局處理家庭暴力案件現場報告表影本各乙份（發查卷第三至八頁）在卷可稽。
㈡、又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至彼此互毆，又必須一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，倘無從辨別何方為不法侵害之互毆行為，因口角互毆彼此成傷，均不得主張正當防衛，最高法院十七年度上字第六八六、三十年度上字第一０四０號著有判例可資參照。又查，於上開時、地，雙方因小孩探視問題而起口角爭執，被告斯時因遭告訴人丙○○抓傷，而受有臉部、背頸部、手臂之抓擦傷等傷害乙節，固據被告供承在卷，並有臺北縣立醫院驗傷診斷書乙紙及照片十張、錄音譯文及本院勘驗筆錄各乙份（詳見他字卷第三十五至四十一頁、本院卷第四十九至五十五、九十五頁）附卷可證；然參酌該譯文所示：「甲○○：喔！丙○○：我要看小孩子。甲○○：哇！你抓我！丙○○：誰抓你，你看鬼，走開。甲○○：你給我走開。丙○○：我為什麼要走開？....丙○○：他是我的小孩我為什麼要走開，你走開。乙○○：你幹嘛！丙○○：你幹嘛推我！乙○○：太可惡了！（現場陷入混亂！）...」等，可知係被告先動手推告訴人丙○○，之後雙方發生拉扯爭執， 況衡 諸告訴人丙○○之診斷證明書及受傷照片（發查卷第三至四頁）所示，告訴人丙○○所受傷勢為前頸、雙臂多處皮下點狀出血、右嘴角挫傷之傷害，顯非僅因被告自衛而拉扯所導致，則被告辯稱：告訴人之傷勢是因雙方推擠所致，伊僅係自衛云云，即屬無據，不足採信。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、法律修正後之適用：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條、第四十一條、第四十七條、第五十六條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃為與刑法第一條罪刑法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條雖經修正，但既屬適用法律之準據法，則本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議、最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一號判例可資參照。經查：
１、修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第三百四十九條第二項之故買罪最高為新臺幣三萬元、最低為一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高分別為銀元一萬元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額為新臺幣三元。是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。
２、又刑法第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定，九十五年七月一日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而依修正前同條項規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
３、現行刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依現行刑法則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係對被告較為有利。
４、綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，是依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法，依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
㈡、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，因被告與告訴人丙○○為配偶，且與告訴人乙○○為直系姻親，渠等間具有家庭暴力防治法第三條第一、二款所定之家庭成員關係，故被告之行為，亦屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪。又被告先後二次傷害犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪明，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第五十六條、刑法第二百七十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前同條例第二條規定，並審酌被告並無前科，犯罪之動機、目的，使用手段之危險性，連續對告訴人傷害之程度及犯後之態度等一切情狀，予以量處拘役四十日，並得易科罰金，其認事用法並無不當（原審法院就前述法律修正後之規定，雖未及比較適用，然經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原審適用舊法規定，並無不當），量刑亦稱妥適，應予維持。至上訴人即被告猶持上詞否認犯行而提起上訴，顯屬無據。從而，上訴人以原審認定事實有違誤而請求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
論上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第六庭審判長法官許仕楓
法官林鈺琅法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官王春森中華民國95年11月14日