裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1937號上訴人即被告乙○○選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第730號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第10694號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○綽號「 小賴 」，於民國93年12月間在臺中市○○路「月光PUB」認識 王淑玲 後，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，多次以其持用之0000000000號行動電話與王淑玲持用之0000000000號行動電話聯繫協調毒品價格，並於93年12月26日凌晨2時57分電話聯繫後某時（原審誤載為93年12月中旬某日），在臺中市○○路與大墩十一街口（起訴書誤載為臺中市○○路「月光PUB」，業經檢察官當庭更正），以每顆新臺幣（下同）320元之價格，販賣俗稱「搖頭丸」（行話為「 福斯 」）之第二級毒品MDMA（以下均稱搖頭丸）計100顆（紅色圓形藥錠）予王淑玲，並獲得現金3萬2千元整。嗣於94年l月13日晚上10時20分許，王淑玲因販賣自乙○○處購得之第二級毒品搖頭丸4顆予 姚家惠 時（王淑玲所涉販賣毒品案件，業經臺灣臺中地方法院以其供出毒品係購自乙○○為由，依法減輕其刑後，以94年度訴字第1474號判決判處有期徒刑3年10月確定在案），為內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局第二分局員警共同查獲，並自王淑玲住處搜獲乙○○所販賣予王淑玲，經王淑玲為轉賣或磨碎填裝入膠囊後所剩餘之搖頭丸40顆，經依王淑玲之供述而循線查獲乙○○。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。證人王淑玲於警詢中所為之陳述（即94年1月14日2次警詢筆錄及94年1月19日之警詢筆錄）及於偵查中未經以證人身份具結後所為不利本案被告乙○○之供述，均係屬審判外之陳述，查無任何法律規定有得為證據之例外事由，又經被告之選任辯護人於本院審判程序中表示無證據能力（見原審96年3月20日審判筆錄），是依上開說明，應認為無證據能力，不得採為本案之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人王淑玲於檢察官偵查中經具結所為之陳述（即94年3月29日之偵訊筆錄，見94年度偵字第1673號影印偵查卷第34頁），並有證人結文1紙在卷（見本院調閱之94年度偵字第1673號偵查原卷卷第187頁），未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故證人王淑玲於該次偵查中之證言自具有證據能力。
三、監聽譯文之證據能力：查依卷附臺灣臺中地方法院檢察署93年3月24日93年中檢守龍聲監續字第727號通訊監察書（見原審卷第49頁），其通訊監察之對象雖僅載：「吳○○等人」，未明示包括證人王淑玲在內，但既已載明監聽之內容及於0000000000號行動電話之使用人（見同上卷第50頁），而證人王淑玲即該門號之使用人，王淑玲乃監聽之對象之一，自屬可得確定，並無所謂對非監聽對象實施監聽之情形。何況，於原所核發之通訊監察期間，發現與王淑玲通話之被告另犯本案販賣毒品罪所取得之供述內容，於本院審理時，經審判長向被告提示其持用之0000000000號行動電話與王淑玲上開行動電話之通訊監察譯文（見7131號偵卷第18至22頁），及國防部中部地方軍事法院依監聽錄音電子檔案所製作通訊監察譯文內容（見國防部中部地方軍事法院94年九二台審字第185號卷第151至154頁），並告以要旨，被告仍表示：無意見，係伊之對話沒錯等語（見本院卷第36頁背面），則上開監聽譯文自屬合法監聽所取得，有證據能力。辯護人於本院爭執上開監聽譯文無證據能力云云，自非可取。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品搖頭丸100顆予王淑玲之犯行，並辯稱：因王淑玲在販賣毒品，伊是為追求、討好王淑玲，才在電話中與王淑玲談論買賣毒品的事情，實際上伊並未販賣搖頭丸予王淑玲，王淑玲係向伊另1名綽號亦為「小賴」的友人購買毒品；且王淑玲就其向伊購買搖頭丸之地點，一開始是說「大墩路與大墩十一街口」，後來改稱在「月光PUB」，其前後證述不一；依監聽譯文之內容顯示，毒品之販賣價格與數量均非伊所能決定，伊只有將王淑玲之要求轉告予真正販毒者「小賴」，伊只是傳話人而已；王淑玲雖謂伊的行動電話門號，有記載在其用以連絡販毒之行動電話內，但並不得因此即認定伊有販賣第二級毒品MDMA予王淑玲；又，如果伊係販賣毒品者，依常理身上或住處必然會有毒品、磅秤及夾鏈袋等物品，以便於進行販賣，惟本件警、調人員在無預警之搜索下，並未搜得上開物品，且伊尿液中亦未顯示吸食毒品之陽性反應，與小額販毒者一般均有吸食毒品之情形並不相同。伊當時是學生，只是為了約王淑玲出來，在電話中無話找話說，扯了一堆後，王淑玲又扯進毒品，實際上伊並無販賣毒品之行為云云。
二、經查：
㈠、證人王淑玲於94年3月29日在偵查中具結後證稱：「（搖頭丸是否乙○○賣給妳的？）是。於93年年底我是以1顆320元價格買的，買1百顆，在大墩路及大墩十一街口的路邊向乙○○買的」等語（見1673號偵卷第34頁），核與其於國防部中部地方軍事法院95年度台判字第027號（卷面編為92台審字第185號）被告販毒案件審理中結證稱：「（毒品是由誰交給妳？）都是由被告交給我。」「（拿毒品的地方為何？）在大墩路及大墩十一街口。」「（你跟乙○○買了幾顆搖頭丸？）100顆」「（是否有付錢？付給誰？）有，付給乙○○，是用現金交易。」「（妳所購買的100顆搖頭丸都拿到何處？）我有賣給姚家惠，賣給她4顆，其餘96顆有的是我自己吃掉了，還有剩下來的。」「（剩下來的搖頭丸現於何處？）被警察扣走了。」「（警察扣到的搖頭丸，來源是何處？）是乙○○賣給我的」等語相符（見該軍事法院95年度台判字第027號審理卷宗第161頁、162頁背面）。而且，證人王淑玲於96年5月15日原審審理時亦到庭結證稱：伊向被告買過搖頭丸（即暱稱福斯）100顆，外觀都一樣是藥丸，當初約定的交易場所是大墩十一街，伊有現場點貨，並交付被告現金3萬2千元。至於交易的確切日期，因為時間相隔太久，且伊當時有在吃藥，伊記得不是很清楚，但並沒有記錯人。扣案的搖頭丸藥丸是伊買回來的，膠囊是伊買空膠囊回來自己裝成，裡面的粉末有些是別人給的，伊就裝在膠囊內，有些是伊將搖頭丸藥丸搗碎，摻入Ｋ他命後裝在膠囊內。搖頭丸即福斯的藥丸伊是向被告購買，伊在94年1月13日晚上9點40分在大墩路與大墩十一街口販賣給姚家惠的4顆搖頭丸是伊跟被告乙○○買的。買一顆320元，賣一顆500元。
扣案紅色的搖頭丸就是跟被告買的。伊跟被告接洽購買福斯時，整個過程中從打電話、給付價金到收受毒品，除了被告跟伊之外，並沒有其他人參與等語明確（見原審卷第60至68頁），是證人王淑玲前後證述均互核一致，應屬可採。
㈡、國防部中部地方軍事法院95年度台判字第027號被告販毒案件審理中曾於95年1月16日當庭播放本件監聽錄音檔，並製作之錄音譯文，依該譯文所載，於93年12月26日凌晨2時57分26秒，證人王淑玲以0000000000號行動電話，撥打電話予被告持用之0000000000號行動電話，其內容為：「王：我問你喔，你現在有辦法那個嗎？福斯阿！」「賴：阿？他在睡覺。」「王：那他堅持就是……」「賴：阿？」「王：一百進34喔？跟我報32哩！」「賴：我……我……我問一下。
」「王：我現在可以拿嗎？」「賴：我打看看……他有沒有接我電話。」「王：你現在打，如果有，我馬上拿。」等（見該軍事法院95年度台判字第027號審理卷宗第152頁背面），被告對於該監聽錄音檔於軍事法院亦當庭供稱：係伊與王淑玲之對話，全程錄音且無間斷等語（見同上卷第133頁背面至134頁），核均與證人王淑玲證述係以1顆320元，向乙○○購買100顆搖頭丸等情符合。由此益證被告確有在臺中市○○路與大墩十一街口，販賣第二級毒品MDMA計100顆予王淑玲，並獲取王淑玲支付之價金3萬2千元無誤。至證人王淑玲雖於軍事檢察官訊問時曾證稱購買毒品之3萬2千元係交予乙○○之男性友人，綽號也是叫「小賴」，交易地點則係在臺中市「月光PUB」等語，然查證人王淑玲於自警詢、偵查、軍事審判及原審審理時之供述、證述均多次一致稱係在臺中市○○路與大墩十一街口與被告交易第二級毒品，且依其於軍事法院審理中之證稱：「我是因為在臺中地檢署第1次偵查庭時，聽到被告說有另外1個叫小賴的人，我才順著他的話說」及「因為乙○○說在月光PUB可以找得到小賴，我才順著他的意思說是在月光PUB交易，因為我當證人，怕被被告報復，不想說明跟乙○○確實交易的地點」等語（見同上卷第161頁背面）觀之，當時證人王淑玲基於保護自己避免遭被告報復而順著被告意思陳述，亦符常情，尚難因此即認證人王淑玲所言不實，而否定被告之犯罪事實。
㈢、被告辯稱王淑玲係與伊另1名綽號亦為「小賴」之友人交易毒品部分，除被告無法提出具體相關事證，以供本院查證其所言是否屬實，亦因無法舉出「小賴」之相關年籍資料及連絡方式，致無法查證是否確有其人外，就被告與證人王淑玲之監聽譯文內容，與證人王淑玲於軍事法院審理中結證稱：「（認識被告後稱呼他？）我都叫他『小賴』，當時不曉得他的真名。」「（你是否還認識與被告相同綽號叫「小賴」的人？）沒有。」「我只有跟被告1個人接觸」等語（見同上卷第161頁），及於原審審理時結證稱：「（你跟被告接洽購買福斯時，整個過程中從打電話到給付價金，收受毒品，除了被告跟你之外，有無其他人參與？）都沒有。」等情相符，而被告於本院亦自承：其綽號叫「小賴」（見本院卷第36頁背面），核與王淑玲所證上情吻合，足證王淑玲之交易毒品對象應為綽號「小賴」之被告乙○○無疑。
㈣、依監聽譯文內容所載（見軍事法院95年度台判字第027號審理卷宗第151至154頁），於93年12月15日凌晨l時25分25秒，證人王淑玲撥打電話予被告時，被告告知王淑玲「上面他們拿回來的那個，我們覺得不行，我叫他們拿回去哩。」「不是（福斯），是一種新的，我覺得不好叫他們拿回去了。」「這次要去跟人家拿也差不多幾百有吧，就是『福斯』那組。」「你有要『褲子』（即K他命）嗎？昨天的『褲子』」。又於93年12月25日23時49分2秒，證人王淑玲撥打電話予被告之對話內容為：「王：我問你喔，我是不是拿50（顆）的話……不可能拿這麼便宜對不對？」「賴：沒關係阿！我【一樣】算你那個價錢就好。」另於94年l月8日17時21分55秒，被告撥打電話予證人王淑玲之對話內容為：「賴：妳那邊有問到『H』（即搖頭丸）的嗎？」「王：有阿！怎樣？」「賴：『H』的……『H』的你問到多少？」「王：28啊。」「賴：本來想問問看妳那邊有沒有比較便宜的貨」等語，以及上開93年12月26日凌晨2時57分26秒之對話內容以觀，被告不僅十分熟悉毒品交易之行話及交易行情，並向證人王淑玲介紹毒品、推銷毒品及討論毒品之價格，甚至以出賣人之口吻向證人王淑玲承諾賣售相同之價格（即：我【一樣】算你那個價錢就好），可見通話之前，王淑玲曾向被告詢問毒品買賣價格。再參以證人王淑玲上開證詞，自可證實被告確為毒品販賣者，其對於販賣毒品之數量與價格均有決定權至明，顯非如其所辯僅係代為牽線而已。
㈤、又證人王淑玲於軍事法院審理中結證稱：「他（指被告）不可能把毒品放在身上，我們是後來約好後，才在大墩路與大墩十一街口交易」等情，可見被告平時未將毒品置放於身上，而係於交易時，始將毒品拿出，且依其所販賣之搖頭丸100顆之數量非小，豈有隨身攜帶之理；另被告所販賣為搖頭丸，並非粉末而係藥錠（丸），按常理並不需要準備磅秤、夾鏈袋等物品來分裝，自不能以在被告身上及其家中均未搜得毒品或磅秤、夾鏈袋等供買賣毒品使用之慣常物品，而遽認被告並無販賣毒品之行為；至被告經警採集之尿液送驗結果雖未檢出毒品之陽性反應，亦僅能證明被告當時並未施用毒品，且依被告當時之運動員學生身份，其因賽事而隨時恐遭尿檢，自無可能於該段期間施用毒品，故其尿液中無檢出毒品之陽性反應，實可理解，然並無法證明被告即無販賣毒品犯行。
㈥、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號判例可資參照。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為。查本案除無從查考被告係幫助何人販賣毒品外，依證人王淑玲之前開證詞及監聽譯文之內容觀之，被告先於93年12月26日凌晨2時57分26秒之電話中與證人王淑玲談好買賣之價錢，即一顆320元，並應王淑玲之要求：「你現在打（電話），如果有，我馬上拿」（譯文見同上卷第152頁背面），遂於同日（93年12月26日）電話聯繫後，再至臺中市○○路與大墩十一街口，將搖頭丸100顆售予證人王淑玲，並收取價金3萬2千元，足見被告是基於營利之目的，而有販出毒品之行為，顯非以幫助他人販賣毒品之意思，而為交付毒品及收取價金之行為，又被告縱係以幫助他人營利犯罪之意思，然因已參與交付買賣標的物搖頭丸及收取價金之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯。至被告雖曾於電話中述及其向他人詢問毒品價格之行為，然縱被告確有為詢價之行為，亦應僅係其向其他賣家販入毒品之買賣行為之一，尚無礙其於本件成立販賣毒品犯行之認定。
㈦、被告與證人王淑玲對於自93年12月25日起，至94年l月8日止之上述監聽譯文所載內容均不否認，依譯文內容所示渠2人曾多次相互撥打電話予對方，然均僅在談論毒品交易之事，而無其他愛意、追求或約會之表示，核與證人王淑玲於軍事法院審理中結證稱被告並無向其表示過男女之情或追求之意，其亦無此感受，並稱被告與其怎麼談都是跟毒品有關之事等語（見同上卷第3頁背面），顯見被告與證人王淑玲2人間之通聯應均係為販賣毒品而連繫至明。至被告及選任辯護人請求將被告與證人王淑玲間所有通話之完整監聽譯出全文，並傳訊證人 林士益 ，欲證實被告確係為邀約證人王淑玲出遊，故而迎合證人王淑玲之話題而與之聊到有關毒品之話題，而證人林士益則有在場聽聞被告與證人王淑玲間之對話內容等情，惟被告有為販賣交付100顆搖頭丸予證人王淑玲之犯行，已如前述，至於被告是否另有追求證人王淑玲之意思及雙方間之對話有無涉及此部分之內容，因認與本件犯罪事實無關，且依渠2人之通話內容顯示，被告已就販賣毒品之重點即毒品之價格與數量與證人王淑玲為商議，顯非與證人王淑玲為一般無關毒品買賣之對話，是被告此部分之辯解既無足採，而且，本案待證事實已臻明瞭，此部分證據之聲請即均無調查之必要，附此敘明。
㈧、此外，復有自證人王淑玲家中扣得之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，編號5中經該局再細分出編號B1及編號12中經該局再細分出編號D1之紅色圓形藥錠，均檢出「二級毒品”3.4-亞甲基雙氧甲基安非他包命"MDMA，俗稱快樂丸、搖頭丸成分」39顆及1顆，共計40顆，有該局94年6月13日刑鑑字第0940020754號鑑定書影本l份在卷可佐（見國防部中部軍事法院檢察署94年度中檢字第140號偵查卷第58至61頁）。再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，使搖頭丸等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣搖頭丸之犯行，且證人王淑玲亦不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與購毒者王淑玲並非至親或有特殊情誼，當無可能甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。是綜上所述，被告確有以1顆320元之代價，販賣100顆搖頭丸予證人王淑玲，並收取證人王淑玲給付之價金3萬2千元，被告上開所辯均不足採信，其罪證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：按搖頭丸即MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告販賣搖頭丸予王淑玲之行為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有搖頭丸之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原持原審判決之理由：原審認被告乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項規定，並審酌被告明知販賣毒品對社會治安及人之身體會造成影響與傷害，其竟仍基於營利之意圖，販賣第二級毒品並獲取利益，其戕害國人身體健康，有危害社會安全之虞，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段，販賣之次數、所得，暨犯後猶否認犯行，態度不佳等一切情狀，依公訴蒞庭檢察官之求刑，量處有期徒刑八年，及被告販賣第二級毒品所得金額3萬2千元，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之；另說明被告所販出之第二級毒品MDMA計100顆，因已售予證人王淑玲，並經證人王淑玲到庭結證稱：伊出售予姚家惠之4顆藥丸是向被告所購買的；伊向被告所購買之搖頭丸，外觀均一致，為紅色，除已出售及自己施用外，剩餘者均為警查扣等語，而證人王淑玲為警查獲後所扣得之毒品，均經原審另案94年度訴字第1474號判決時諭知沒收銷燬，及經執行檢察官命令沒收銷燬在案，此有原審94年度訴字第1474號刑事判決l份及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙在卷可查，爰不予重複諭知沒收銷燬之。其認事用法核無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月20日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年9月20日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。