裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國110年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第233號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告洪登山選任辯護人黃敏哲律師（法扶）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第2991、3965號），本院判決如下：
主文 洪登山犯 附表一所示共參罪，分別處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、洪登山知悉甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表一編號1至3所示時間、地點，販賣附表一編號1至3所示價量之第二級毒品甲基安非他命予 徐銘 良3次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一編號1至3所示）。嗣經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官向本院聲請對洪登山所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國109年2月26日6時43分許，持本院核發之搜索票前往洪登山位於高雄市○○區○○巷000○0號住處執行搜索，扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照）。查被告洪登山及其辯護人雖爭執證人 徐銘良 於偵查中經具結之證述，然並未釋明有何顯不可信之情況，且徐銘良業於本院審判程序以證人身分進行交互詰問，已賦予被告及辯護人對其對質詰問之機會，則其於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，除被告及辯護人前揭有爭執之偵查中經具結之證述外（另被告及辯護人爭執徐銘良警詢所述部分，業經本院排除），業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示同意有證據能力（本院卷第191、335頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承有附表一編號1至3所示時地，交付各該次徐銘良所購買之甲基安非他命予徐銘良以抵前債；惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：此3次並非伊要販賣甲基安非他命給徐銘良，而是與徐銘良合資購買，並由其出面購毒云云；辯護人則為被告辯稱：起訴書附表一編號1至3通訊監察譯文之記載縱屬實情，僅止於證明被告確有交付毒品，全然欠乏被告收取金錢之對話，是徐銘良證述以毒品抵債之憑信性即非無疑，況徐銘良自承「因我身上沒錢」、「再叫洪登山去跟『摩啊』拿錢」等語，不無可能是徐銘良向他人借錢後再與被告合資購買毒品，蓋徐銘良既然身上沒錢，又如何能「無中生有」借錢給被告，是徐銘良證稱被告所交付之毒品係為抵債云云，要非無疑？再者，徐銘良業已於本院審理中自承其於偵查中所述並非實在，且從其所證購買後之分配過程，亦與常情相符，足認徐銘良所取得之毒品確係與被告合資購買或委由被告進行代購所得，本件被告並無販賣甲基安非他命予徐銘良，被告所為至多構成持有第二級毒品、幫助施用之罪等語。經查：
㈠被告持門號0000000000、0000000000號行動電話與持用門號
0000000000號行動電話之徐銘良，分別於附表二所示時間，為附表二所載之通話後，再於附表一編號1至3所示之時間、地點，交付如附表一編號1至3所示價量之甲基安非他命予徐銘良等情，業據被告於本院準備程序時供承在卷（本院卷第92至93、96頁），核與證人徐銘良於偵訊及本院審判程序所證大致相符（偵卷第66至68頁、本院卷第220至222頁），並有如附表二所示各該次之通訊監察譯文、本院108年度聲監字第449、517、616號、108年度聲監續字第504、576、577、668號、109年度聲監字第35號通訊監察書（警二卷第123至159頁）、被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（警一卷第25至31頁）、徐銘良持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（警一卷第133頁）、本院109年度聲搜字第82號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第11至16、21至27頁）、搜索現場及扣押物品照片（警二卷第17、19、29至33頁）附卷可稽，此部分事實洵堪認定。另觀之附表二編號
2所示108年12月15日之對話過程中，被告與徐銘良所提及之交易地點均為「停車場」，佐以被告於本院審理時亦明確供陳此次交付毒品之地點應在徐銘良住處前之公園停車場等語歷歷（本院卷第343頁），是就附表一編號2所示之交易地點爰應予更正為「高雄市○○區○○○街○○號住處前之停車場」，併此說明。
㈡被告就上述3次交易毒品，均以其對徐銘良先前積欠之欠款
與本次交易之價金相抵銷一情，業據被告於本院準備程序中供稱：108年10月3日、同年12月15日、109年1月23日這
3次都有交安非他命給徐銘良，但都沒有收錢，因為徐銘良之前與伊合資出了新臺幣（下同）9,000元，但被藥頭倒了，所以損失了9,000元，伊要負責，這3次從就伊要負責的9,000元去抵等語（本院卷第92至93頁），經核與證人徐銘良於偵查中所證：108年10月3日、同年12月15日、109年
1月23日這3次，都是被告拿甲基安非他命來給伊，以抵償被告先前積欠伊之債務，這3次伊都是單純跟被告購買毒品，伊施用該毒品後之感覺跟之前一樣，所以應該是安非他命等語相符（偵卷第66至68頁），是被告如附表一所示3次毒品交易確均有向徐銘良取得相當對價後（即獲得以買賣價金抵銷債務之利益）方交付甲基安非他命予徐銘良等情，堪信屬實。至就如何收取如附表一編號3所示毒品之對價部分，證人徐銘良雖於本院審理時證稱：伊向被告拿3次毒品，除了其中第1、2次是以抵債方式支付之外，第3次是有交付現金給被告等語（本院卷第的234至235頁），而與被告供稱3次均係以其對徐銘良之9,000元債務抵償一節有所出入，然考量徐銘良於偵查檢察官提示如附表二所示之通訊監察譯文內容後乃一致證稱：被告這3次都是拿毒品來抵債等語（偵卷第67至68頁），再輔以被告所為上開偵查中證述之時間（109年2月26日），距離附表一編號3所示第3次交易毒品之時間（即109年1月23日）相隔僅約1月，徐銘良斯時之記憶相較於1年後（110年1月21日）再出庭作證時之記憶，當更為深刻且符合事實，故就附表一編號3部分仍應以被告所述其係以交付毒品予徐銘良以抵前償之方式收取對價，較與實情相符而可信採，附此陳明。
㈢至證人徐銘良於本院審理中雖改證稱：附表一編號1、2這
2次是與被告合資購買，拿回來之後一人分一半，編號3這次則是伊先拿錢給被告，請被告幫忙買完後拿來給伊的等語（本院卷第233至236頁），然考其證述內容除與先前偵查中具結之證述內容相異外，亦與被告前開供稱：這3次都有交安非他命給徐銘良，但都沒有收錢，而是從伊要負責的9,000元去抵等語不符，且依徐銘良與被告於109年1月23日當天之通訊監察譯文內容觀之（本院卷第145至146頁），僅堪認被告已取得毒品並告知徐銘良準備進行交易，尚無從憑之認定徐銘良有另行交付現金給被告以購買毒品之情形及可能，足認證人徐銘良於本院審理中翻異前詞之證述，明顯與卷內事證不符。況徐銘良於偵查中就各次交易情形及對話內容均能清楚交代，至本院審理中對於諸如附表二所示時間有無見面、見面原因、對話內容之意義等諸多問題則改答稱「很久了」、「不記得了」，卻又能證稱「當時均是合資購買」、「請被告幫忙購買」等語（本院卷第221、223、
235頁），徐銘良已不無有刻意閃避問題而迴護被告之嫌，況細繹附表二所示3次交易之通訊監察譯文，全然未見被告與徐銘良有談論如何合資、比例為何及代購之事，在在可徵證人徐銘良於本院審理時所為關於合資、代購部分之證詞顯非可採，並不能遽以為有利於被告之認定。
㈣被告另辯稱附表一編號1至2只是與徐銘良合資購買，編號
3則是受託代為購買，皆非販賣毒品云云。查附表一所示該
3次交易，均係由被告自行往找其上游，事後再由被告將所取得之毒品分裝後交予徐銘良一節，業據被告自承在卷（本院卷第343、344頁），且如附表一所示3次之被告毒品上游皆與徐銘良互不相識，徐銘良亦無該上手之聯繫方式，而無法自己聯繫該毒品上游等情，業據證人徐銘良證稱：伊都叫被告跟別人拿，伊自己沒門路也不知道被告跟誰拿毒品，被告跟誰拿毒品不會跟伊說，伊也不會去過問被告跟拿毒品，更沒有跟被告一起去拿毒品等語相符（本院卷第222、
232、237、239頁），核與被告自承這3次拿毒品均係其當天自行跟上游取得一節相符（本院卷第343頁），可見附表一所示各次交易，徐銘良除未與被告一同前往與被告之毒品來源見面交易，不知被告如何與其毒品來源洽談毒品價格，亦不知被告實際上是否確實有出資、出資金額為何、向毒品上游實際所取得之毒品數量為何、交付之毒品數量是否符合各該次購買之價量，更無法直接與被告之上手聯繫，則被告不僅控制徐銘良本案購買甲基安非他命之管道，使徐銘良必須透過被告始有辦法取得，更係徐銘良本案各次取得甲基安非他命之控管者，亦即就徐銘良各次取得之甲基安非他命價量應如何計算、交付，乃係由被告控制及決定，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，於法律評價上，自屬販賣，而與一般已事先就出資及個人可取得數量約定明確，一同向上游購入後，再依約定分配購入毒品數量之單純合資情形不同，此從證人徐銘良於本院審理中明確表示：對伊而言不管被告是跟誰拿毒品，只要最後有把毒品給伊即可一語（本院卷第236頁）亦可得知，亦即對徐銘良來說，販賣毒品之人即為本案被告無疑。縱被告向其毒品來源購入之毒品中亦有自己欲購買者，然被告本有施用甲基安非他命之習慣，而其既無自行製作甲基安非他命之能力，則其欲販賣甲基安非他命予他人，勢必先向其毒品來源購入後，再轉售他人以牟利，則其為販賣毒品予他人，於向上手毒品來源購入毒品同時，亦購入自己所要施用者，乃屬正常，是縱被告向上手購入之毒品中，有為自己施用所購買者，亦難因而認係「合資」而非販賣。況若被告果係與徐銘良一同合資購買，則向上手取得甲基安非他命後，其2人應是依照其等出資比例，分配各自可取得之甲基安非他命數量，然依證人徐銘良前開所述，其不但無法確定被告自己是否亦有出資購買毒品（本院卷第
237頁），且雙方在平分毒品時一來不使用磅秤測量，二來又係以傾倒之方式進行分配（本院卷第233頁），顯然無法精準區別雙方應得之毒品數量，上開種種實與一般合資購買之雙方多會斤斤計較彼此出資比例及取得毒品數量多寡之情有所差異，足認被告前揭關於合資部分之辯詞乃屬無稽，益徵被告本案交付毒品予徐銘良並非出於合資之約定，而係有償買賣甲基安非他命無訛。
㈤按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，2者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，2者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度臺上字第4333號判決要旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。
又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告係徐銘良毒品來源之控管者，而就徐銘良附表一所示各次取得之甲基安非他命來源、交付、價量應如何計算居於控制及決定之地位，業經本院認定如前，衡情被告與徐銘良認識雖久，但在本案前已有多年未聯絡，難認有何特殊情誼，是若非被告有利可圖，被告何必積極控制徐銘良毒品來源，避免徐銘良與被告之上手相互接觸，又何須承擔經濟壓力、查緝風險，僅是為以原價轉讓予徐銘良，卻因此甘冒遭查獲判處重刑之風險為本案各次犯行，凡此均堪認被告就附表一所示各次交易，均有營利之意圖，其就附表一各次所為，顯非無任何營利意圖之單純代購、幫助施用或持有行為，而是基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予徐銘良，殆無疑義。
二、綜上所述，足認被告前開所辯，僅係事後卸責推諉之詞，並不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。
修正前該條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度；修正前該條例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
至同條例第17條第1項部分，因此次條文並未修正，自無庸為新舊法比較。
二、核被告如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告如附表一所示各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯如附表一所示3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
三、刑之加重減輕部分㈠查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄
地院）先後以100年度審訴字第2483號、100年度訴字第1218號、101年度審訴字第1981號分別判處有期徒刑7月、
7月、7月、3月、3月、7月、3月確定，嗣經同法院以
102年度聲字第865號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經高雄地院先後以101年度審訴字第3014號、101年度簡字第5027號分別判處有期徒刑7月、3月、5月確定，嗣經同法院以102年度聲字第
912號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案），甲、乙兩案接續執行，於104年3月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，而於104年11月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第311至330頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，俱為累犯；至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108年度台上字第
338號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，就被告所犯如附表一所示各罪，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均應加重其刑。
㈡被告就附表一所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均矢
口否認犯行，是其就本案所犯各次販賣毒品罪，均不符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之要件，皆無從依該條項規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟查，被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為「 柯冠羣 」，然警方並非因被告之供述而查獲「柯冠羣」一情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年6月17日南市警刑大偵一字第1090304523號函、
110年2月5日南市警刑大偵一字第1100072596號函各1份在卷可參（本院卷第71、281頁），故本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
四、本院審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；然考量被告如附表一所示3次販賣毒品之數量及價值仍非甚鉅，販賣之對象又同為1人，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；兼衡被告自陳從事臨時工、收入不穩定之經濟狀況、母親年事已高、妹妹為殘障人士及女兒現就讀大學之家庭狀況（本院卷第345頁）等一切情狀，爰就其所犯如附表一所示之3罪，各量處如附表一主文欄所示之刑。復考量被告上開3次販賣毒品犯行之時間相去不遠、販賣對象同一等情，乃就被告上開3罪併定如主文所示應執行之刑。
五、沒收部分㈠未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支，
均係被告所持用以聯絡販賣甲基安非他命之工具，各核屬供其犯附表一編號1及2、3所示販賣第二級毒品罪所用之物等情，業據被告自 陳歷歷 （警一卷第35、37、38頁、偵卷第76至77頁），並有相關通訊監察譯文可佐（本院卷第144至
146頁），惟既無證據證明該2支行動電話現已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表一編號1及2、3所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又刑事沒收本以原物沒收為原則，不法利得沒收之正當性在
於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要。從而，假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益）、損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一部撞毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例如獲贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從扣案，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際應逕依刑法第38條之1第3項規定，追徵相當於原不法利得之替代價額，再無諭知原物沒收之必要。查被告就附表一編號1至3所示犯行，係被告事前對徐銘良分別負有債務3,000元、3,000元、3,000元，而以販賣交付毒品之方式抵償上開
3次毒品交易對價，藉此獲有免予返還上述債務之財產利益等節，業經本院認定如前，是依前揭說明，就被告上開所犯部分，自應分別諭知追徵該部分價額即3,000元、3,000元、3,000元為當。
㈢至扣案如附表三所示之行動電話，被告於警詢時均堅稱分別
係供己聯絡銀行貸款、玩手機遊戲之用等語在卷（警一卷第34頁），復陳稱不記得有無持以聯絡購買毒品所用乙節明確（本院卷第189頁），綜覽全卷後亦未見其有持上開行動電話與本案購毒者徐銘良聯絡之情事，自難認附表三所示之行動電話與本案有何關聯，乃均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國110年3月11日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官許瑜容法官陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月11日
書記官蘇千雅附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─────┬────────────┬───────┐│編│販毒對象│販毒時間/│交易過程/相關證物出處│主文││號││地點/種類││││││金額（新臺││││││幣）│││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│1│徐銘良（│108年10月│徐銘良持門號0000000000號│洪登山販賣第二││︵│偵一卷第│3日15時15│行動電話，於108年10月3│級毒品，累犯，││起│31至33頁│分許│日14時46分許，與持用門號│處有期徒刑柒年││訴│）├─────┤0000000000號行動電話之洪│陸月。未扣案之││書││徐銘良位於│登山聯繫購毒事宜後，洪登│門號0000000000││附││高雄市橋頭│山乃於左列時間，在左列地│號行動電話壹支││○○○區○○○街│點，交付左列價量之甲基安│沒收之；未扣案││一││81號住處前│非他命1包予徐銘良，徐銘│之犯罪所得新臺││編││之停車場│良並以對洪登山之3,000元│幣參仟元追徵之││號│├─────┤債權與本次交易之價金抵銷│。││1││3,000元之│，而完成交易。│││︶││甲基安非他├────────────┤││││命1包│通訊監察譯文（本院卷第││││││144頁）││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│2│徐銘良（│108年12月│徐銘良持門號0000000000號│洪登山販賣第二││︵│偵一卷第│15日19時12│行動電話，於108年12月15│級毒品，累犯，││起│38頁）│分許│日19時12分許，與持用門號│處有期徒刑柒年││訴│├─────┤0000000000號行動電話之洪│陸月。未扣案之││書││徐銘良位於│登山聯繫購毒事宜後，洪登│門號0000000000││附││高雄市橋頭│山乃於左列時間，在左列地│號行動電話壹支││○○○區○○○街│點，交付左列價量之甲基安│沒收之；未扣案││一││81號住處前│非他命1包予徐銘良，徐銘│之犯罪所得新臺││編││之停車場│良並以對洪登山之3,000元│幣參仟元追徵之││號│├─────┤債權與本次交易之價金抵銷│。││2││3,000元之│，而完成交易。│││︶││甲基安非他├────────────┤││││命1包│通訊監察譯文（本院卷第││││││145頁）││├─┼────┼─────┼────────────┼───────┤│3│徐銘良（│109年1月│徐銘良持門號0000000000號│洪登山販賣第二││︵│偵一卷第│23日10時11│行動電話，於109年1月23│級毒品，累犯，││起│39頁）│分許│日10時2分許，與持用門號│處有期徒刑柒年││訴│├─────┤0000000000號行動電話之洪│陸月。未扣案之││書││徐銘良位於│登山聯繫購毒事宜後，洪登│門號0000000000││附││高雄市橋頭│山乃於左列時間，在左列地│號行動電話壹支││○○○區○○○街│點，交付左列價量之甲基安│沒收之；未扣案││一││81號住處前│非他命1包予徐銘良，徐銘│之犯罪所得新臺││編││之停車場│良並以對洪登山之3,000元│幣參仟元追徵之││號│├─────┤債權與本次交易之價金抵銷│。││3││3,000元之│，而完成交易。│││︶││甲基安非他├────────────┤││││命1包│通訊監察譯文（本院卷第││││││146頁）││└─┴────┴─────┴────────────┴───────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬────┬───────────┬────┐│編│日期│通話對象│時間│通話內容│譯文出處││號││├────┤││││││基地台地│││││││址│││├─┼───┼─────┼────┼───────────┼────┤│1│108年│0000000000│14:46:30│Ａ：喂。│本院卷第│││10月3│洪登山├────┤Ｂ：你到那了嗎？│144頁│││日│（Ａ）│高雄市橋│Ａ：我轉過去就到，我在│││││↑│頭區成功│等紅綠燈。│││││0000000000│路57號│Ｂ："摩啊"不在家，你│││││徐銘良││跟他媽媽拿。│││││（Ｂ）││Ａ：你有交代了。│││││││Ｂ：對，你再去我家放在│││││││信箱。│││││││Ａ：放在信箱。│││││││Ｂ：放在信箱，我等一下│││││││就回去。│││││││Ａ：我放在信箱。│││││││Ｂ：對。│││││││Ａ：不要啦，為什麼要這│││││││樣。│││││││Ｂ：我現在無法回家。│││││││Ａ：我直接過去找你，比│││││││較快啦。│││││││Ｂ：你無法過來找我。│││││││Ａ：不然夾在簿子裡面。│││││││Ｂ：都可以，你跟我你要│││││││怎麼放。│││││││Ａ：我在附近等你啦。│││││││Ｂ：隨便你啦。│││││││Ａ：喔。│││││├────┼───────────┼────┤││││15:05:33│Ａ：怎樣。│同上││││├────┤Ｂ：你人在何處啊。││││││高雄市岡│Ａ：你在何處。││││││山區大德│Ｂ：我在家了。││││││一路109│Ａ：我馬上到，5分鐘啦││││││號│。│││││││Ｂ：喔。││├─┼───┼─────┼────┼───────────┼────┤│2│108年│0000000000│19:12:25│Ｂ：喂。│本院卷第│││12月15│徐銘良├────┤Ａ：停車場。│145頁│││日│（Ｂ）│高雄市橋│Ｂ：你快過來。│││││↑│頭區鐵道││││││0000000000│北路33號││││││洪登山│5樓頂││││││（Ａ）├────┼───────────┼────┤││││19:13:31│Ａ：停車場。│同上││││├────┤Ｂ：你過來我家沒有人。││││││高雄市橋│Ａ：停車場。││││││頭區樹德│Ｂ：你不要讓我走過去啦││││││路205、│。││││││207號8│││││││樓頂│││├─┼───┼─────┼────┼───────────┼────┤│3│109年│0000000000│10:02:09│Ａ：喂。│本院卷第│││1月23│洪登山├────┤Ｂ：你過去拿到了嗎？│146頁│││日│（Ａ）│高雄市橋│Ａ：我已經在這裡了，你│││││↑│頭區仕元│要來了沒，你來停車│││││0000000000│路右邊巷│場。│││││徐銘良│2號3樓│Ｂ：我太太在家，你停車│││││（Ｂ）│頂│場開出，經過我家這│││││││條路，我在路口這裡│││││││。│││││││Ａ：路口這條大馬路嗎？│││││││Ｂ：對啦。│││││││Ａ：等一下出來啦。│││││││Ｂ：我現在這裡。│││││├────┼───────────┼────┤││││10:05:04│Ａ：你在那裡？│同上││││├────┤Ｂ：不然你在那裡。││││││高雄市橋│Ａ：我在公園對面的空地││││││頭區鐵道│，你騎過來就看到了││││││北路33號│。││││││5樓頂││││││├────┼───────────┼────┤││││10:06:49│Ｂ：你是在那裡。│同上││││├────┤Ａ：在公園這裡，我停在││││││高雄市○○路邊而已，沒有看到││││││頭區樹德│嗎？││││││路205、│││││││207號8│││││││樓頂│││└─┴───┴─────┴────┴───────────┴────┘附表三：
┌─┬────────────────────────────┬──┐│編│扣押物品名稱│數量││號│││├─┼────────────────────────────┼──┤│1│三星廠牌行動電話（紅色）│1支│││（序號：000000000000000、000000000000000號，內含門號││││0000000000、0000000000號SIM卡各1張）││├─┼────────────────────────────┼──┤│2│三星廠牌行動電話（白色）│1支│││（序號：000000000000000、000000000000000號，內含門號││││0000000000號SIM卡1張）││├─┼────────────────────────────┼──┤│3│三星廠牌行動電話（金色）│1支│││（序號：000000000000000、000000000000000號，內含門號││││0000000000號SIM卡1張）││└─┴────────────────────────────┴──┘