臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第814號
原 告 萬泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 柏格爾
訴訟代理人 張恩綺
被 告 蔡珠柱
吳新德
吳新基
林 吳秀梅
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年7月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告吳新德、吳新基及 林吳秀梅 就被告蔡珠柱所有坐落高雄
市○○區○○段○○○○○號、應有部分二分之一之土地，於民
國八十七年十月三日設定登記之新臺幣肆拾貳萬元抵押權所擔保
之債權不存在。
本院一０二年度司執字第五八六五九號強制執行事件於民國一百
零三年三月十日製作之分配表㈠，所載次序六併案執行費用新臺
幣參仟參佰陸拾元及次序七第一順位抵押權新臺幣肆拾貳萬元之
部分，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣肆仟伍佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告蔡珠柱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為被告蔡珠柱之債權人，而被告蔡珠柱所有
坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、應有部分2分之1之土
地（下稱系爭土地）及其尚未辦理保存登記即門牌號碼高雄
市○○區○○路○○○巷○號之建物（下合稱系爭不動產），
嗣經訴外人中國信託商業銀行股份有限公司聲請強制執行，
並經原告併案執行，經本院民事執行處以102年度司執字第
58659號強制執行程序（下稱系爭強制執行）於民國103年
1月23日拍定，拍定金額為新臺幣（下同）754,000元。本
院民事執行處乃於103年3月10日就系爭不動產拍賣所得金
額製作分配表，並定期於103年4月3日實施分配，原告驟
然發現訴外人 吳蔡蜜 就系爭土地，於87年10月3日設定420,
000元之抵押權（下稱系爭抵押權），因訴外人吳蔡蜜業已
死亡，乃由其繼承人即被告吳新德、吳新基、林吳秀梅（下
稱被告吳新德等人）以第一順位抵押權人地位參與分配，且
陳報其借款債權為420,000元。惟查，系爭抵押權設定之存
續期間為87年9月29日至87年12月28日，迄今已逾15年之久
，倘被告蔡珠柱確未清償，被告吳新德等人應已實行抵押權
求償，卻遲未實行抵押權，且被告吳新德等人就被告間確有
系爭抵押權所擔保之債權存在及其有交付借款之事實，並未
能提出任何立證方法以實其說，足見其等間就系爭抵押權所
擔保之債權並不存在，是被告吳新德等人就系爭強制執行事
件不得受分配，但被告吳新德等人就此否認，而被告吳新德
等人所主張之系爭抵押權所擔保之債權，業經本院民事執行
處於103年2月10日製作分配表㈠，列入次序6、7而受分
配，原告自有即受確認判決之法律上利益，爰提起確認之訴
，及依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴
，並聲明如主文第1、2項所示。
三、被告吳新德等人略以：訴外人吳蔡蜜與被告蔡珠柱間確實有
420,000元之借款債務存在，有被告蔡珠柱簽立之借據、本
票為證，復有被告蔡珠柱提供系爭土地為訴外人吳蔡蜜設定
系爭抵押權以為前開借款之擔保，可證被告蔡珠柱與訴外人
吳蔡蜜間之債權、債務關係確實存在，訴外人吳蔡蜜過世後
，乃由被告吳新德等人繼承上開債權，被告蔡珠柱迄仍未清
償前開債務，則原告提起本件訴訟並無理由等語資為抗辯，
並聲明：原告之訴駁回。被告蔡珠柱則未於言詞辯論期日到
場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由
㈠原告對被告蔡珠柱所有之系爭不動產併案執行拍賣標的物，
經本院民事執行處於103年3月10日作成分配表，定103年
4月3日實行分配，原告收受分配表後，於103年3月25日
具狀對分配表聲明異議，經本院民事執行處將原告聲明異議
狀送達於被告吳新德等人，於103年4月3日具狀表示不同
意原告異議之內容，原告於103年4月10日收受被告吳新德
等人反對陳述意見陳報狀後，已於103年4月11日提起本件
分配表異議之訴，並向本院執行處為起訴之證明等情，業據
本院依職權調閱系爭強制執行案卷查明屬實，故原告提起本
件分配表異議之訴，未逾收受被告反對陳述意見狀之日起10
日內，其起訴自屬合法。
㈡第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同
，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判
決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在
私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之
確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴
，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，
縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高
法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張
其為被告蔡珠柱之債權人，被告間就被告蔡珠柱所有系爭土
地設定系爭抵押權，而該抵押權所擔保之抵押債權不存在，
惟此為被告吳新德等人所否認，是系爭抵押權所擔保之抵押
債權是否存在即不明確，並致原告在法律上之地位有不安之
狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，
而排除原告債權無法完全受償或減少受償之危險，揆諸前開
判例意旨，應認原告提起本件確認被告間系爭抵押權所擔保
之抵押債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈢原告主張被告間並無借款債權、債務關係存在云云，已為被
告吳新德等人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究
之爭點，乃為被告間就系爭抵押權所擔保之420,000元之借
款債權是否存在？原告提起本件分配表異議之訴有無理由？
茲論述如下：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當
事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（
最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。而事實為法
律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負
舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司
法院院字第2269號解釋意旨參照）。第按確認法律關係不存
在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責
任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。復按稱
消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權
於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契
約，民法第474條第1項定有明文。
2.本件原告以被告蔡珠柱並未向訴外人吳蔡蜜借款為由，主張
系爭抵押權所擔保之債權不存在，並提起本件確認債權不存
在之訴訟，核屬消極確認之訴，而此既為被告吳新德等人所
否認，並辯稱渠等有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權
存在云云，揆諸前開說明，自應由被告吳新德等人就渠等間
成立消費借貸契約，及確有交付金錢之事實負舉證責任。被
告吳新德等人固提出借據2紙、本票4紙影本為證（見本院
卷第46、47頁），惟查，細繹借據內容，僅載明被告蔡珠柱
於88年11月29日借款70,000元，借款期間自88年11月29日至
89年1月2日、復借款50,000元，借款期間自89年6月25日
至89年7月19日等語，並未記載願提供系爭土地作為擔保，
亦未記載被告蔡珠柱確已收訖120,000元借款，被告吳新德
等人仍應就確有交付本件420,000元借款之事實負舉證之責
任。再揆諸被告吳新德等人提出之4紙本票，其上之票面金
額共計570,000元，衡與系爭抵押權擔保之債權額為420,00
0元不相符合，又上開本票記載之到期日分別為89年1月2
日、89年5月9日及89年7月19日，而系爭抵押權登記申請
書上所載債務清償日期為87年12月28日乙節，有高雄市岡山
地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記申請書影本為佐（見
本院卷第31頁），則系爭抵押權所擔保債務清償日期與被告
提出之上開本票到期日，相隔近2年之久，能否用以證明係
屬同一筆債務，尚非無疑，而難遽為有利於被告之認定。況
被告吳新德等人於訴外人吳蔡蜜生前僅知悉其與被告蔡珠柱
有債權債務存在，對於借款金額、時間、清償期及付款方式
等細節均一概不知乙節，業經被告吳新德等人自陳在卷（見
本院卷第55、56頁），被告吳新德等人始終無法提出任何有
利於己之證據，以證明訴外人吳蔡蜜確有交付420,000元款
項之事實。是以，本件即不能逕以上開借據、本票，即遽認
被告間就系爭抵押權所擔保之420,000元債權確屬存在，準
此，本件被告吳新德等人既無法證明就系爭抵押權所擔保之
債權確屬存在，依上揭說明，原告請求確認被告間就系爭抵
押權所擔保之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
3.承上，被告吳新德等人對被告蔡珠柱就系爭抵押權所擔保之
抵押債權既不存在，被告吳新德等人之系爭抵押債權自不能
以第1順位抵押債權列入分配，則原告主張被告吳新德等人
就系爭房地所設定之抵押債權420,000元不存在，且就系爭
強制執行事件於103年3月10日製作之分配表㈠關於被告吳
新德等人以第一順位抵押權人身分受分配之債權額420,000
元及衍生之執行費3,360元應予剔除，不列入分配等情，自
屬有據。
五、綜上所述，被告既無法證明系爭抵押權擔保之債權確實存在
，則本院民事執行處在分配表中將被告吳新德等人之債權列
入分配，自屬未恰；從而，原告依強制執行法之規定提起本
件分配表異議之訴，訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債
權不存在，及請求系爭強制執行事件於103年3月10日製作
之分配表㈠，所載次序6之併案執行費3,360元、次序7所
列被告吳新德等人第一順位抵押權金額420,000元，均應予
剔除，不得列入分配，確屬有理由，應予准許。
六、本件固係就民事訴訟法第427條第1項至第4項適用簡易程
序所為被告敗訴之判決，惟其性質非命被告為財產上之給付
，自不適宜宣告假執行，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國103年7月16日
高雄簡易庭法官郭育秀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年7月16日
書記官黃園芳