裁判字號：臺灣桃園地方法院100年重訴字第319號民事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：履行契約
臺灣桃園地方法院民事判決100年度重訴字第319號原告東星汽車貿易有限公司法定代理人 丁文星 訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 陳柏均 律師訴訟代理人 陳建瑜 律師
陳瓊苓 律師被告台灣第一三共股份有限公司法定代理人 橋本千春 訴訟代理人 黃馨慧 律師
洪維德 律師複代理人 劉志鵬 律師被告立德新股份有限公司兼法定代理人 黃忠智 共同訴訟代理人 謝聰文 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第17
6條分別定有明文。本件被告台灣第一三共股份有限公司（下稱被告三共公司）法定代理人已於民國102年4月8日由 中島英行 變更為橋本千春，有公司變更登記事項表附卷可稽（本院卷二第248頁）。茲由橋本千春於102年7月30日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第245頁、第246頁），經核尚無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
㈠本件原告原起訴請求被告三共公司：
⒈應將就其所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○○○○○○
○○○○號土地暨桃園縣平鎮市○○段2453、2454、2455、24
56、2457、2458建號建物移轉登記予原告。⒉應將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○○○○○○○○
○○號土地上之未辦理保存登記建物之事實上處分權移轉予原告。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡嗣於101年7月20日具狀追加被告立德新股份有限公司（下
稱被告立德新公司）及其法定代理人黃忠智（本院卷一第29
8頁至第301頁）並將訴之聲明變更為：⒈被告立德新公司及黃忠智應連帶將坐落於桃園縣平鎮市○○
段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地暨桃園縣平鎮市○○段2453、2454、2455、2456、2457、2458建號建物於101年4月9日以買賣為原因取得所有權之登記應予塗銷，回復登記為被告三共公司所有。
⒉被告立德新公司及黃忠智應連帶將坐落於桃園縣平鎮市○○
段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之未辦理保存登記建物之事實上處分權返還予被告三共公司。
⒊先位聲明⑴被告三共公司於回復所有權登記後，應將其所有坐落於桃園
縣平鎮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地暨桃園縣平鎮市○○段2453、2454、2455、2456、2457、2458建號建物移轉登記予原告。
⑵被告三共公司於回復事實上處分權後，應將其所有坐落於桃
園縣平鎮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之未辦理保存登記建物之事實上處分權移轉予原告。
⒋備位聲明
被告三共公司應給付原告新臺幣（下同）7億3999萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈢原告所為追加被告及訴之聲明變更，核屬請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告三共公司於100年3月11日將其所有坐落桃園縣平鎮市
○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上桃園縣平鎮市○○段2453、2454、2455、2456、2457、2458號建物暨部分未辦理保存登記建物（下稱系爭房地）委託台灣世達志不動產顧問股份有限公司（下稱世達志公司）專任銷售。原告於100年3月間即透過世達志公司仲介購買系爭房地作為擴廠之用，並於同年3月29日收受世達志公司代擬之系爭房地斡旋金契約書，原告原擬用印完畢交予世達志公司正式進入斡旋程序，惟嗣因有意購買系爭房地之廠家多達15家以上，世達志公司總監 蔡岳翰 遂於100年4月6日前來原告公司，親口向原告表示被告改採「價高者得」之投標方式進行系爭房地之買賣，並提供作為標單之用之「承購要約書」交由原告公司填寫，原告遂以7億3999萬元投標，並於100年4月11日如期將標單即「承購要約書」送達世達志公司。4月11日開標後，世達志公司旋即於翌（12）日下午4時16分以手機簡訊「董事長您好：已完成對業主的簡報。向您做個非正式的報告，恭喜您，目前居於第一順位價格為73999萬！當賣方獲得日本總公司的正式回覆後，另行商議簽約事宜。世達志敬上」等語，通知原告法定代理人丁文星，表示原告公司為系爭房地所有競標廠商中出價最高之得標者，待被告三共公司向日本總公司匯報後，即可與原告公司簽署書面契約。
㈡原告公司得標後不久旋即耳聞被告三共公司受當地醫院關說
，有意違反上開投、開標程序，逕將系爭房地以低價出售予該醫院。100年5月4日，蔡岳翰即協同擔任被告三共公司經營企畫部副總經理兼經營企畫部長之 神崎 崇至原告公司，表示因被告三共公司與當地醫院有合作關係，須將系爭房地以低價出售予該醫院，故被告三共公司無法依約出售予原告公司等語為由，拒絕與原告簽署書面契約。原告公司則強烈指摘受任人世達志公司招標、開標之行為效力及於本人即被告三共公司，且投標時或開標前均未保留最高價得標以外之決標權，被告三共公司自應依約履行。 神崎崇 遂於當日同意將於100年5月9日依開標結果與原告公司進行簽約手續。
然被告三共公司仍違反承諾蓄意拖延簽約。原告公司遂於10
0年5月9日以電子郵件通知被告三共公司及世達志公司須於100年5月9日16時以前至原告公司領取3000萬元之定金支票，蔡岳翰遂於當日代表被告三共公司收受該定金支票，並簽署收據表示定金契約書於2011年5月13日補上。
㈢然被告三共公司收受原告之定金支票後，竟於101年3月9日
以買賣為原因，同年4月9日將系爭房地移轉過戶予壢新醫院所屬之被告立德新公司，被告立德新公司負責人即被告黃忠智，身兼壢新醫院院長，明知系爭房地前已透過世達志公司採「公開招標、價高者得」之方式買賣，開標後由原告公司得標、壢新醫院於開標後更曾寄出乙紙7億4500萬元之假標單，要求世達志公司抽換舊標單，假造壢新醫院得標等事實，竟利用本件民刑事訴訟程序尚在進行中之機會，與被告三共公司通謀虛偽意思表示，將系爭房地移轉登記予被告立德新公司，逃避原告之追索，使原告之債權陷於給付不能，此顯屬故意以背於善良風俗之方式侵害原告之債權，應成立侵權行為，被告立德新公司自應就代表人之侵權行為負連帶損害賠償責任。
㈣故本件被告立德新公司及其代表人黃忠智為侵權行為人，自
應將系爭房地之所有權登記塗銷、及返還事實上處分權，以回復損害發生前之應有狀態。且被告三共公司、立德新公司通謀虛偽而為所有權移轉登記，原告亦得代位被告三共公司訴請被告立德新公司將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷、及返還事實上處分權。
㈤倘原告先位之訴無理由，因本件原告與被告三共公司間之買
賣契約業已成立，本於買賣契約，原告自得請求被告三共公司移轉系爭不動產所有權，惟因被告三共公司已將系爭房地所有權移轉登記予被告立德新公司，則被告三共公司對於原告所負移轉所有權之債務，因可歸責於其之事由致給付不能，從而，原告自得依民法第226條規定請求被告三共公司賠償損害。
㈥並聲明如上開壹、程序方面㈡101年7月20日具狀所為之聲明所示。
二、被告三共公司則以：㈠被告三共公司為出售系爭房地，與世達志公司簽訂「專任媒
介契約書」之居間契約，世達志公司係受被告三共公司委託處理系爭房地買賣之仲介事宜，包含蔡岳翰在內之世達志公司之任何人員，均未經被告三共公司授與代理權，自不得代理被告三共公司對外為任何法律行為。世達志公司為處理系爭房地買賣仲介事宜，交付原告承購要約書，原告於100年
4月11日填載完成後交回世達志公司，依據承購要約書之內容，該承購要約書乃為原告欲購買系爭房地之要約，必須經被告三共公司承諾，買賣契約始成立，然被告三共公司從未為承諾之意思表示，故與原告間就系爭房地自無任何買賣契約成立。且被告三共公司從未授權世達志公司得以所謂「公開招標」及「價高者得」等之方式，將系爭房地出售予原告，亦即被告三共公司未同意以招標方式決定買主，更未同意與100年4月11日出價最高者成立系爭房地之買賣契約。
㈡系爭房地出售之決定權，不在被告三共公司，而在日本母公
司。日本母公司參酌壢新醫院提出之土地使用計畫較符合被告三共公司之企業理念，故日本母公司乃在本案原告與被告三共公司間之系爭房地買賣契約尚未成立之確信下，指示被告三共公司將系爭房地出售予壢新醫院，壢新醫院復指示以被告立德新公司名義簽約，雙方間當然有真實買賣之意思，並已收取雙方約定之買賣價金。蓋被告三共公司關閉桃園工廠後，無法長期閒置系爭房地，尚須支出高額費用進行管理維護。原告所指「為逃避原告之追索，始出售系爭房地」，顯與事實相違。
㈢本案原、被告三共公司間既無任何契約成立，原告備位聲明
援引民法第226條規定，請求被告三共公司就所謂債務不履行給付不能之損害支付賠償金，即屬無據。況且，原告提出之7億3999萬元請求金額，完全未提出任何計算依據及支出憑證，其請求顯然於法不合。
㈣並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、被告黃忠智及立德新公司則以：被告立德新公司為向被告三共公司買受系爭房地，雙方經議定總價款為7億4500萬元後，已各由代表人黃忠智與中島英行於101年2月24日在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所經公證人陳李聰就系爭房地買賣契約作成公證書。參據買賣雙方所訂契約書第3條之約定，該付款期別及金額則各有簽約款7450萬元、用印款7450萬元、完稅款7450萬元及尾款5億2150萬元等情。被告立德新公司為支付前揭之買賣價金，除有元大商業銀行平鎮分行支票為斡旋定金外，為此另分別開立4紙支票，其期別及金額俱如買賣契約之付款約定所載，該5紙支票已經被告三共公司兌領。被告立德新公司買受系爭房地確經如實支付全部價金，則原告僅憑臆測率而主張「無真實買賣意思及價金交付」、「通謀而為虛偽意思表示」等情，並無足取。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第360頁至第361頁背面）㈠被告三共公司為出售其所有系爭房地，及部分未辦理保存登
記建物，於100年3月11日與世達志公司簽訂「專任媒介契約書」，其上記載「希望銷售價格」為6億9800萬元（見本院卷一第11頁專任媒介契約書影本）。
⒈神崎崇為被告三共公司之副總經理，負責與世達志公司聯繫處理系爭房地仲介銷售事宜。
⒉世達志公司則指派蔡岳翰承辦系爭房地之仲介銷售，並由世
達志公司副總經理 櫻井俊平 協助蔡岳翰處理系爭房地之仲介銷售。
㈡原告於100年4月11日將承購要約書交付予世達志公司，世
達志公司再將承購要約書轉交予被告三共公司。承購要約書有如下之文字記載：（見本院卷一第15頁承購要約書）⒈要約書人東星汽車貿易有限公司（下稱買方）茲因欲購買下
列標示之不動產，特委託台灣世達志不動產顧問股份有限公司（以下簡稱受託人）居問向賣方傳達購地要約。
⒉第2條第2項約定，自簽訂本要約書時起算，有效期限30日
（至100年5月10日止），期限內賣方未同意依本要約條件出售者，本要約書自動失效。
⒊第2條第3項約定，立要約書人於本要約書有效期間內有撤
回權，但賣方已承諾並簽認本條第一項買方之承購總價款者，不在此限。
⒋第2條第4項約定，賣方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌日起30日內簽訂不動產買賣契約。
㈢系爭房地包含原告在內共有15組買家，依據承購要約書之記
載，以原告填載之承購總價7億3999萬元為最高。壢新醫院於100年4月11日填載之承購總價為6億1688萬元。
㈣蔡岳翰於100年4月12日以行動電話簡訊告知原告法定代理
人謂：「董事長您好，已完成對業主的簡報。向您做個非正式的報告，恭喜您，目前居第一順位價格為73999萬！當賣方獲得日本總公司的正式回覆後，另行商議簽約事宜。世達志敬上」（見本院卷一第16頁）㈤100年5月4日蔡岳翰與神崎崇一同至原告公司，表示欲將
系爭房地出售予壢新醫院，拒絕出售予原告，並拒絕簽訂系爭房地之買賣契約。
㈥原告於100年5月9日傳送電子郵件予蔡岳翰、櫻井俊平，
內容為「請世達志公司於今日（5/9）15：00以前持定金合約至本公司收取定金3000萬元之支票，於今日內交付與臺灣第一三共公司」。蔡岳翰並於當日收受原告開立面額3000萬元之支票1紙。蔡岳翰於100年5月10日傳送予神崎崇之電子郵件，內容有「但是我被要求帶回定金3000萬元，我只回答『不知道第一三共是否會接受，我試試看』」（見本院卷一第17頁）㈦被告第一三共公司於101年3月9日以買賣為原因，同年4
月9日將系爭房地所有權移轉登記予被告立德新公司（見本院卷二第369頁至第379頁背面之土地房屋登記謄本及異動索引）。
㈧原告對被告前任董事長中島英行及神崎崇，以及壢新醫院院
長 張煥禎 、副院長 林年茂 提出刑事背信告發、偽造文書告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2598
1號、102年度偵字第2940號為不起訴處分，經原告提起再議，經臺灣高等法院檢察署以102年上聲議字第2598號駁回再議。原告聲請交付審判，經本院以102年度聲判字第32號刑事裁定駁回（見本院卷二第344頁至第351頁）。
五、經本院於103年3月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷二第361頁背面至第362頁）㈠原告與被告三共公司就系爭房地是否成立買賣契約？⒈被告三共公司有無同意或授權世達志公司出售或代理出售系
爭房地？本件有無表見代理之適用？⒉被告三共公司有無同意或授權世達志公司代為收受定金？⒊世達志公司所為，是否構成標賣？如構成標賣，則決標之標
準為何？被告三共公司有無保留決標條件？該標賣之法律性質為要約抑或為要約之引誘？⒋被告三共公司有無同意或授權世達志公司標賣或代理標賣系
爭房地，而將系爭房地出售予100年4月11日出價最高者？㈡被告三共公司將系爭房地出賣並移轉登記予被告立德新公司
，是否均出於通謀虛偽意思表示？㈢被告立德新公司是否為壢新醫院之關係企業？是否代表壢新
醫院與被告三共公司簽約，受讓系爭房地？被告立德新公司與被告黃忠智有無故意以背於善良風俗之方法，使原告之債權陷於給付不能？被告立德新公司與被告黃忠智有無侵害原告之債權？是否應連帶負侵權行為之損害賠償責任？㈣原告主張被告三共公司應負債務不履行之損害賠償責任有無
理由？如有理由，則賠償金額應如何計算？
六、茲就爭點分別論述如下：㈠原告與被告三共公司就系爭房地並無成立買賣契約。
⒈按一般所稱之「仲介」，其法律性質究係民法上之居間契約
或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約，仍應視個案當事人就其約定之服務內容而定，其法律性質非可一概而論。所謂「居間」，係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會（即報告居間），或於雙方當事人間斡旋，以促使契約成立而為訂約之媒介（即媒介居間），於契約因居間人之報告或媒介而成立時，他方給付報酬之契約而言。所謂「委任」，則係指當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。委任與居間雖均屬為他方服務之契約，但居間限於報告訂約機會或媒介訂約，其服務之範圍受有限制，而委任則係為他人處理事務，至事務之種類如何，法無限制。
⒉依據被告三共公司與世達志公司簽訂之「專任媒介契約書」
可知，被告三共公司將系爭房地之買賣、互易、出租媒介事項，委託世達志公司處理，關於報酬亦約定買賣契約成立時被告三共公司須支付半數之報酬、買賣價金受領完畢之際再支付剩餘之半數報酬予世達志公司，顯然被告三共公司與世達志間所訂立之專任媒介契約，應定性為居間契約，再觀諸該「專任媒介契約書」全文，並無授與世達志公司代理權之約定，故該「專任媒介契約書」並無法作為被告三共公司授與世達志公司出售系爭房地代理權之依據。
⒊被告三共公司副總經理神崎崇於101年5月25日在本院證稱，
伊有向世達志公司的櫻井俊平表示本件買賣最終需要被告三共公司同意，才會成立等語（見本院卷一第276頁背面），核與世達志公司副總經理櫻井俊平101年4月19日在本院證稱，被告三共公司沒有授與世達志公司出售系爭房地之權限等語一致（見本院卷一第224頁背面），世達志公司蔡岳翰於101年1月12日在本院亦證稱，世達志公司的角色是仲介公司，三共公司並沒有授權給我最後決定賣給誰，這不是我身為仲介公司員工可以做的事情，這已經超過我的權利範圍等語（見本院卷一第127頁），益徵被告三共公司並未授與世達志公司出售系爭房地之代理權。
⒋次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文，此即所謂表現代理之規定。表現代理之理論基礎在於由信賴原則所衍生之權利外觀理論，基此民法第169條之表現代理應符合三要件：代理權外觀之存在、可歸責於本人（代理權外觀存在，是否是由本人所創造），以及相對人的信賴值得保護（第169條但書）。於本案被告三共公司並未授與世達志公司代理權，已見上述，且觀諸原告提出之系爭房地出售之帆布條，僅有出售工廠土地建物及大約坪數，以及世達志公司之聯絡電話之記載（見本院卷一第117頁）；報紙分類廣告亦僅記載售日商公司物業產權清楚物優質佳，以及世達志公司聯絡電話（見本院卷二第323頁），世達志公司均未表示代理被告三共公司出售系爭房地，故難認為有何代理權外觀之存在，遑論原告有何信賴值得保護，故本案亦無表現代理規定之適用。
⒌再按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成
立，民法第248條定有明文。原告主張於100年5月9日以電子郵件通知被告三共公司及世達志公司須於100年5月9日16時以前至原告公司領取3000萬元之定金支票，蔡岳翰遂於當日代表被告三共公司收受該定金支票，並簽署收據表示定金契約書於2011年5月13日補上乙節，並提出電子郵件、支票及蔡岳翰簽收單影本為證（見本院卷一第17頁、第18頁）。然查，蔡岳翰於100年5月10日以電子郵件告知神崎崇、櫻井俊平略以：昨日下午訪問丁董事長，我被要求帶回「定金3000萬元」，我只回答「不知道第一三共是否會接受，我試試看」，我想神崎先生也不會想要收，所以在決定如何處置之前，暫時保管在敝公司的保險箱中，有電子郵件可佐（見本院卷一第52頁、第53頁），嗣後世達志公司於100年10月12日寄發存證信函返還上揭3000萬元支票，亦有該存證信函影本可證（見本院卷一第95頁）。故被告三共公司根本未受領原告提出之3000萬元定金，蔡岳翰亦無權代表被告三共公司受領該3000萬元之支票，否則何需於100年5月10日以電子郵件向神崎崇確認是否願意收受該支票？是原告主張蔡岳翰代表被告三共公司受領3000萬元之定金，顯不足採。
⒍又按拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最有
利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之條件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉他人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點。拍賣之表示為要約之引誘，而非要約，民法第391條以下定有明文，而標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律既無明文規定，自應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，且投標非見他投標人之條件而為之，雖有出價較高之投標，而其他之投標亦不失其拘束力，故開標後標賣人或不與全體投標人訂約，或竟與出價較低之投標人訂約，均無不可。但標賣之表示明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務（最高法院32年永上字第378號判例意旨參照）。經查：
⑴證人櫻井俊平證稱，其至少在100年4月5日前，有向神崎
崇表示要以價高者得之招標方式，來仲介系爭房地之買賣，且已得到神崎崇之同意等語（見本院卷一第223頁背面），與證人蔡岳翰證稱其建議被告三共公司採取類似競標之方式作為系爭房地買賣交易之方式，並且獲得被告三共公司之同意等語（見本院卷一第124頁）互核相符，顯然被告三共公司同意系爭房地之買賣以標賣之方式為之，但尚不能將之解為被告三共公司同意與出價最高者訂立系爭房地之買賣契約。
⑵依據卷附原告提出之「標單」（見本院卷第15頁），其名稱
為「承購要約書」，其中並有如上開兩造不爭執事項㈡所載之內容，由該內容可知，原告委託世達志公司居間向被告傳達購買系爭房地之要約，且有30日之期限，若被告三共公司未在100年5月10日前同意原告之要約，該要約書則失其效力，且該承購要約書須有被告三共公司在要約書下方賣方簽認欄簽認，買賣契約始為成立，承購要約書上並無明示與出價最高之投標人訂約之表示，故原告執該承購要約書主張與被告三共公司就系爭房地成立買賣契約，自不可採，該承購要約書由蔡岳翰提供予有意承購系爭房地者，應僅可解為要約之引誘，由有意購買系爭房地之人填載完成後交回世達志公司轉交予被告三共公司而為購買系爭房地之要約。
⑶證人蔡岳翰證稱，其請大家進來進行類似投標的程序，其會
將標單彙整好拿過去，總共10數張標單，向神崎先生逐字說明這張是誰寫的，內容是寫什麼等語（見本院卷一第126頁）。顯然蔡岳翰所進行之系爭房地標賣，其程序需依照承購要約書所載之內容為之，否則蔡岳翰何需將10數張承購要約書逐字向神崎崇解釋。且蔡岳翰亦證稱，其所稱之價高者得，是第一優先購買權，100年4月11日標單打開後，合約不能說是成立，100年4月12日其向神崎崇報告時，他很高興可以賣到這麼高的價錢，他沒有說他同意把系爭房地賣給原告等語（見本院卷一第126頁、第126頁背面、第127頁）。櫻井俊平亦證稱，其向神崎崇說明建議用招標的方式，由價高者得，但神崎崇問說最後他還可以選擇買主嗎？其回答最後被告三共公司仍是有選擇買主之權利。一般而言，都會有第一、第二、第三的順序，通常是出價額愈高者，會有優先的機會，但與出售的其他條件不符合時，就算出價較高，契約也不會成立（見本院卷一第224頁背面、第225頁）。
由證人之證詞可知，被告三共公司仍保有不與出價最高者即原告訂立買賣契約之權利，被告三共公司並無明示要與出價最高者訂立系爭房地之買賣契約。
⑷雖蔡岳翰尚證稱被告三共公司一開始委託出售得價格是6億
9800萬元，原告出價7億3999萬元那麼高的價格，沒有理由說不賣（見本院卷第125頁背面），然此為蔡岳翰個人主觀上之想法，自無從拘束被告三共公司，證人即同次參與投標之巨穎建設公司負責人 沈德鈞 雖亦證稱系爭房地之買賣係採取出價高者得標等語（見本院卷一第78頁），但證人沈德鈞亦證稱出價高者得標之訊息來源為仲介人員蔡岳翰（見本院卷一第78頁），然被告三共公司並未授與世達志公司或蔡岳翰出售系爭房地之代理權，業經本院認定如上，故即使蔡岳翰向參與出價購買系爭房地之人所為之表示，讓渠等產生被告三共公司要與出價最高者訂立系爭房地之買賣契約，此亦為蔡岳翰或世達志公司是否須負無權代理責任之問題，亦與被告三共公司無關。且由上揭兩造不爭執是事項㈣所載蔡岳翰傳送予原告代表人丁文星之行動電話簡訊亦可知，蔡岳翰亦知悉被告三共公司須獲得日本總公司的正式回覆後，始可另行商議簽訂買賣系爭房地契約之相關事宜，益證被告三共公司保留有不與原告簽訂買賣契約之權利，並非原告出價最高，被告三共公司即有對之為承諾之義務。
⒎小結：原告與被告三共公司就系爭房地未成立買賣契約，被
告三共公司對原告不負有交付系爭房地，並使原告取得系爭房地所有權之義務。
㈡被告三共公司將系爭房地出賣與被告立德新公司並移轉所有權，非為通謀須為意思表示。
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。依此，原告自應就被告間有何基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責（最高法院92年度台上字第2469號判決要旨參照）。
⒉原告與被告三共公司並未成立系爭房地之買賣契約，已見上
述，則被告三共公司將系爭房地出售予被告立德新公司，本於契約自由原則自無不可，原告僅以被告三共公司為逃避原告之追索，即逕認被告三共公司與被告立德新公司就系爭房地之買賣及所有權移轉均為通謀虛偽意思表示（見本院卷一第300頁背面），而未為舉證，原告此部分之主張自屬無據。
㈢原告與被告三共公司並未成立系爭房地之買賣契約，被告三
共公司並不負有交付系爭房地及移轉所有權之義務，亦即原告對於被告三共公司並無債權存在，被告三共公司將系爭房地所有權移轉予被告立德新公司亦無債務不履行給付不能之問題，故原告主張被告立德新公司與被告黃忠智故意以背於善良風俗之方法，使原告之債權陷於給付不能；被告立德新公司與黃忠智侵害原告之債權；被告三共公司應負債務不履行之損害賠償責任等，均無可採，本院亦無庸再對被告立德新公司是否為壢新醫院之關係企業、是否代表壢新醫院與被告三共公司簽約，受讓系爭房地等事項進行審究，附此敘明。
七、綜上所述，原告與被告三共公司就系爭房地並無買賣契約存在，被告三共公司將系爭房地出賣並移轉所有權予被告立德新公司，並非通謀虛偽意思表示，對被告而言，並不構成侵權行為，被告三共公司亦無需對原告負債務不履行給不能之損害賠償責任，故原告先位、備位之訴均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年4月28日
民事第一庭法官高維駿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月28日
書記官洪啟偉