裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國98年03月12日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1910號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王叡齡律師
陳建誌 律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4625號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續犯偽造有價證券罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並向國庫支付新台幣貳拾萬元。如附表所示支票玖紙均沒收。
事實
一、甲○○知悉其岳父 劉錫疇 生前曾向高雄市第三信用合作社前金分社申請支票使用（存款帳戶帳號：77－4號），且劉錫疇均委由其女 劉桂遐 處理支票相關事宜，亦明知劉錫疇已於民國81年7月8日死亡。詎甲○○為向乙○○借款周轉，乃向劉桂遐要求借用劉錫疇之支票，甲○○與劉桂遐（已經法院判處有期徒刑2年，緩刑3年確定）即共同基於偽造有價證券後行使之概括犯意聯絡，連續由劉桂遐在高雄市○○區○○街○○○號住處，以劉錫疇為發票人，先後於：㈠85年間某日簽發如附表編號1所示支票1紙，再交由甲○○於85年10月28日持向乙○○調借現款；㈡85年7月5日簽發如附表編號2所示支票1紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈢87年5月15日簽發如附表編號3所示支票1紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈣87年9月7日簽發如附表編號
4、5所示支票2紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈤87年9月25日簽發如附表編號6所示支票1紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款；㈥86、87年間某不詳時間簽發如附表編號7所示支票1紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○調借現款。其後，甲○○因無力清償上開㈡至㈥借款共新台幣（下同）87萬元，乃於87年12月9日由劉桂遐以劉錫疇為發票人簽發如附表編號8所示支票1紙，再交由甲○○於發票後之同年間某不詳時間持向乙○○換回上開支票6紙及另借得現金12萬元。又於89年2月21日，在劉桂遐上開住處，復由劉桂遐以劉錫疇為發票人簽發如附表編號9所示支票1紙交予甲○○，甲○○遂於同年月某日中午12時30分許，夥同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人，至高雄市○○區○○○街○○○號乙○○友人 黃志堅 住處，甲○○復與該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人共同基於行使偽造有價證券之犯意聯絡，持如附表編號9所示支票1紙向乙○○借款100萬元，乙○○乃先扣除利息5千元後交付99萬5千元予甲○○（甲○○此部分無不法所有意圖，故不構成詐欺取財罪，詳後述）。爾後，甲○○已於95年4月14日向乙○○全數清償借款完畢。嗣於95年間，因乙○○以劉錫疇未清償如附表編號1所示支票借款，向臺灣高雄地方法院提起給付票款之訴，經法院以劉錫疇已死亡而裁定駁回乙○○之訴，乙○○始知悉劉錫疇死亡一事。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有偽造有價證券犯行，辯稱乙○○已知悉劉錫疇死亡，但仍要求交付劉錫疇之支票，其並無偽造有價證券後行使之意，又其係持如附表編號9所示支票1紙換回如附表編號9所示支票1紙，並未另向乙○○借得100萬元，且其已向告訴人乙○○清償借款完畢，係告訴人乙○○未返還支票等語。
二、經查：㈠被告明知劉錫疇已於81年7月8日死亡，且劉桂遐於事實
欄所載時、地分別簽發如附表所示支票9紙，再交由被告交付告訴人乙○○等事實，業據證人即告訴人乙○○於偵查及原審結證稱被告自82年間起即均以客票向其借款，十餘年間借了60次以上，且被告偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人持如附表編號9所示支票1紙向其借款100萬元等語明確(見偵查1卷第10頁、原審卷第134－135頁），且證人即共犯劉桂遐於原審亦結證稱因被告借貸要用票，故簽發劉錫疇之支票借予被告使用，依其記載之明細帳所示，如附表編號9所示支票1紙係於89年2月21日簽發交予被告，且其有簽發如附表編號8所示支票1紙予被告換回如附表編號2－7所示支票6紙等語(見原審卷第95－104頁），並有如附表編號9所示支票、支票存根各
1紙、劉桂遐記載之明細帳附卷可稽(見偵查1卷第15頁、原審卷第30－33、152－165頁）。又被告於本院亦陳述劉桂遐有簽發如附表所示支票9紙，其再交付予告訴人乙○○之情，核與上開證據相符，被告此部分自白即堪信為真正。
㈡被告固辯稱乙○○已知悉劉錫疇死亡，但仍要求交付劉錫
疇之支票，其並無偽造有價證券後行使之意等語。然證人即告訴人乙○○於偵查中已結證稱不知劉錫疇死亡等語(見偵查2卷第15頁），再衡諸常情，告訴人乙○○借款予被告，並收受被告交付之支票，用意顯在擔保借款債權，倘告訴人乙○○已知悉劉錫疇死亡之情，告訴人乙○○豈有收受發票人劉錫疇之支票，致自己無法對發票人劉錫疇行使票據權利之理？且告訴人乙○○豈有仍於95年間以劉錫疇未清償如附表編號1所示借款，向臺灣高雄地方法院提起給付票款之訴之理？況被告復無從證明告訴人乙○○明知劉錫疇已死亡之情。是被告上開所辯，乃無可採。
㈢被告雖又辯稱其係持如附表編號9所示支票1紙換回如附
表編號8所示支票1紙，並未另向乙○○借得100萬元等語。然證人即告訴人乙○○於原審已結證稱被告係偕同該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人持如附表編號9所示支票1紙向其借款100萬元等語明確(見原審卷第134－13
5頁），且證人黃志堅於原審亦結證稱被告向乙○○借款，乙○○因金額不足，乃向其借款30萬元，乙○○與被告即相約至其住處，當時被告尚偕同一人到場，乙○○表示係票主，只知道姓劉，而後其交錢予乙○○，乙○○再交錢予被告，被告亦交付支票予乙○○等語(見原審卷第14
0－144頁），彼此互核相符。至證人劉桂遐於原審雖結證稱如附表編號9所示支票1紙換回如附表編號8所示支票1紙等語(見原審卷第97頁），然證人劉桂遐於原審復結證稱係被告告知要換票等語(見原審卷第100、102頁），是證人劉桂遐證述換票之情既係經由被告所告知，而非親見親聞，自無從證明被告確以如附表編號9所示支票
1紙換回如附表編號8所示支票1紙。再證人即告訴人乙○○、證人黃志堅均結證稱被告持票借款日期係89年2月
8日一節，雖核與如附表編號9所示支票之存根及劉桂遐記載之明細帳上發票日期89年2月21日不符。但參諸證人即告訴人乙○○、證人黃志堅於偵查及原審審理中作證時間，各相距89年2月，約有7、8年之隔，故記憶有誤差，乃人之常情，且告訴人乙○○、證人黃志堅所證述被告借款時間在89年2月間，而發票日期亦為89年2月間，且
2人就被告借款之情節證述亦大致相符，足認證人即告訴人乙○○、證人黃志堅證述被告有偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人借款100萬元之情為真實，尚不得因證人證述借款日期誤差數日即遽認為不實。被告所辯其係持如附表編號9所示支票1紙換回如附表編號8所示支票1紙，並未另向乙○○借得100萬元等語，亦不足取。另被告及辯護人請求：⒈向中華民國銀行公會函查89年2月8日銀行金融機關是否有營業？⒉向高雄市立文化中心函查89年間是否有「高雄市民俗技藝協會」利用該中心之場所舉辦民俗技藝特展，以園遊會擺攤方式舉辦活動？時間為何？⒊向高雄市政府社會局函查「高雄市民俗技藝學會」第
5、6屆理事任期及人員名單。⒋向財政部高雄市國稅局函查告訴人乙○○89年間銀行利息所得資料，再向該往來銀行函查告訴人乙○○於89年1月至3月之往來明細。惟被告偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人於89年2月間某日向告訴人乙○○借款100萬元之情，已經明確，自無再函查之必要，附此敘明。
㈣再證人即告訴人乙○○於原審固結證稱被告係偕同自稱「
劉錫疇」之不詳姓名成年人於89年2月間某日向其借款10
0萬元，由該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人將如附表編號9所示支票交予被告轉交，其亦將100萬元交由被告轉交予該自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人，故係「劉錫疇」借款，而非被告借款等語（見原審卷第135、140頁），於偵查中結證稱被告之借款均已還清，但89年2月間某日「劉錫疇」借款100萬元未解決等語(見偵查1卷第
11頁）。但被告始終陳述其交付如附表編號9所示支票予告訴人乙○○係基於2人間之借貸關係。又參以證人即告訴人乙○○於偵查中結證稱：「（利息）每月5千元計算，我們借款最初約定到89年3月8日清償，但到3月5日他拿了1萬元先付2個月的利息，以後他每個月都付我
5千元的利息……」、「我想他（指被告）既有給我利息，我就不要求他還我本金了」、「(問：你借錢給被告，是因你相信劉錫疇或被告才借錢給被告？）我是相信被告，而不是相信劉錫疇」、「(問：你的意思是否你借錢給被告，與劉錫疇無關，單純只是相信被告？）是」、「(問：為何要借錢給被告？）因自82年開始，十幾年來被告都向我借客票，也會算利息給我……」等語(見偵查1卷第9－10頁），而證人黃志堅於原審亦結證稱乙○○有向其借款30萬元，乙○○表示係「被告要借款」，乙○○因金額不足，故向其借款30萬元，乙○○與被告即相約至其住處，當時被告尚偕同另1人到場，而後其交錢予乙○○，乙○○再交錢予被告，被告亦交付支票予乙○○，被告有向乙○○表示該另1人係票主等語(見原審卷第141－
144頁）。依告訴人乙○○及證人黃志堅上開證述，乃係指被告向告訴人乙○○借款，復核與告訴人乙○○指訴係該自稱「劉錫疇」之人借款之情不符。是告訴人乙○○指訴被告稱「劉錫疇」要借款及偕同自稱「劉錫疇」之人取款，其真實性已屬可疑。再參諸被告歷次向告訴人乙○○借款均係交付發票人劉錫疇之支票，89年2月間某日借款亦係交付發票人劉錫疇支票，借款模式均相同，平日亦由被告給付告訴人乙○○利息，已經告訴人乙○○於偵查及原審審理中結證在卷(見偵查卷第9頁、原審卷第135頁），且被告已向告訴人乙○○全數清償借款完畢，有告訴人乙○○於95年4月14日簽立之同意書在卷可憑(見偵查
1卷第13頁），並經告訴人乙○○於本院審理中陳明(見本院卷第76頁）。綜觀上述各情，被告既已向告訴人乙○○歷次借款，且告訴人乙○○亦因信賴被告而借予金錢，若非被告本人借款，衡情被告當無佯稱「劉錫疇」向告訴人乙○○借款及偕同自稱「劉錫疇」之人取款之必要。是告訴人乙○○指訴被告係稱「劉錫疇」要借款，而後與自稱「劉錫疇」之人共同行使偽造發票人劉錫疇支票取款之情，尚難遽採。至被告固偕同自稱「劉錫疇」之人前往借款，然被告或為加強本身向告訴人乙○○借款之信用性，但告訴人乙○○既與「劉錫疇」並不熟識，且告訴人乙○○係因信任被告而同意借款，非因信任「劉錫疇」之故，已如前述，則告訴人乙○○非因被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場始同意借款，亦無從認被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場即有共同詐取告訴人乙○○財物之行為。故被告辯稱其向告訴人乙○○借款，其後均已清償完畢，係告訴人乙○○未返還支票等語，即可採信。
綜上所述，被告偽造有價證券後行使，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈣被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
四、核被告所為係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。被告盜用劉錫疇印章為偽造有價證券之部分行為，而被告偽造有價證券後復持以行使，因偽造意在供行使之用，行使有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收，故均不另論罪。再被告與劉桂遐就偽造有價證券犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人間，就行使如附表編號9所示偽造支票之犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又被告先後偽造有價證券行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以一罪論。至公訴人雖起訴認被告行使如附表編號9所示偽造支票，係犯刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪，然偽造有價證券意在供行使之用，故偽造有價證券後復持以行使，行使有價證券之低度行為應為偽造有價證券之高度行為所吸收，即屬事實上一罪關係，本院自得變更起訴法條逕予審判。另公訴人雖僅就被告行使如附表編號9所示偽造支票之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。復審酌被告偽造劉錫疇之支票後持以行使，行為雖無足取，惟被告係意在借款周轉，平日亦有給付告訴人乙○○利息，已經告訴人乙○○於偵查及原審審理中結證在卷(見偵查卷第9頁、原審卷第135頁），且被告已向乙○○全數清償借款完畢，有告訴人乙○○於95年4月14日簽立之同意書在卷可憑(見偵查1卷第13頁），並經告訴人乙○○於本院審理中陳明(見本院卷第76頁），是被告並未造成告訴人乙○○之實際財產損害，亦未實際影響票據制度之可信性。從而，倘科以被告法定最低度刑有期徒刑3年，衡諸一般人之法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係偕同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人於89年2月間某日向告訴人乙○○借款100萬元，原判決認被告係於89年2月8日向告訴人乙○○借款100萬元，尚有未合。㈡被告尚共同偽造如附表編號1－8所示支票後行使，原審未併予審判，即有未當。㈢原判決認變更公訴人起訴法條刑法第201條第2項，而認被告係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪，並未說明變更起訴法條。㈣被告並未向告訴人乙○○詐欺取財（詳後述），原判決認被告另牽連犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然檢察官上訴意旨以原判決就被告與自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人間行使如附表編號9所示偽造支票之犯罪行為未認定成立共同正犯，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為周轉現款，偽造劉錫疇之支票後持以向告訴人乙○○借款或換票，行為雖無足取，且始終否認犯行，惟被告平日均有給付告訴人乙○○利息，亦已向乙○○全數清償借款完畢，有告訴人乙○○於95年4月14日簽立之同意書在卷可憑，並經告訴人乙○○陳明，被告實未造成告訴人乙○○之財產損害，亦未實際影響票據制度之可信性等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯罪在刑法修正施行前，刑法修正施行後，緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議可參）。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表可按，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，並向國庫支付20萬元，以勵自新。如附表所示支票9紙係偽造之有價證券，應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
六、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，於89年2月
8日中午12時30分許，夥同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人，至高雄市○○區○○○街○○○號乙○○友人黃志堅住處，持如附表編號9所示之偽造支票1紙向乙○○借款100萬元，使乙○○陷於錯誤，先扣除利息5千元後交付99萬5千元予被告。因認被告亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。惟查，被告既否認有此部分詐欺犯行，且告訴人乙○○與「劉錫疇」並不熟識，告訴人乙○○係因信任被告而同意借款，非因信任「劉錫疇」之故，均已如前述，則告訴人乙○○非因被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場始同意借款，告訴人乙○○並未因被告夥同自稱「劉錫疇」之不詳姓名成年人到場，因而陷於錯誤，自無從以被告偕同自稱「劉錫疇」之人到場，即認有共同詐取告訴人乙○○財物之行為。參以被告平日均按約定給付告訴人乙○○利息，且被告事後已向乙○○全數清償借款完畢，足見被告確係意在借款周轉，並無不法所有之意圖。此外，復無其他證據足資佐證被告有詐欺取財之犯行，被告詐欺取財之犯罪即無從證明。公訴人因認此部分犯行與前開有罪部分屬牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、刑法第201條第1項、第205條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年3月12日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月12日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬────┐│編號│票號│發票日│票面金額│發票人│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│1│0000000│85年11月28日│22萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│2│0000000│87年1月15日│30萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│3│0000000│87年6月15日│15萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│4│0000000│87年11月9日│10萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│5│0000000│87年11月9日│10萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│6│0000000│87年10月25日│12萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│7│0000000│不詳│10萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│8│0000000│88年1月8日│100萬元│劉錫疇│├──┼──────┼──────┼─────┼────┤│9│0000000│89年3月8日│100萬元│劉錫疇│└──┴──────┴──────┴─────┴────┘