臺北高等行政法院102年度訴字第196號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第196號判決

裁判日期：民國102年07月10日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第196號102年6月26日辯論終結原告協羽機材工業股份有限公司代表人 蔡添壽 （董事長）訴訟代理人 傅馨儀 律師被告經濟部工業局代表人 沈榮津 （局長）住同上訴訟代理人 陳丁章 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年11月30日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「官田工業區污水處理廠擴整建與功能提升工程」採購案（下稱系爭採購案），於民國（下同）98年12月3日辦理開標未能得標，乃當場領回押標金新臺幣（下同）137萬元。嗣被告以臺灣 臺中 地方法院檢察署檢察官
100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分書（下稱臺中地檢署緩起訴處分書） 陳明 原告與大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）參與系爭採購案，有政府採購法第
31條第2項第8款規定之其他影響採購公正之違反法令行為，乃於101年7月20日以工秘字第10100602580號函（下稱原處分）請原告繳回押標金137萬元。原告不服，提出異議，經被告以101年8月31日工秘字第10100670521號函（下稱異議處理結果）駁回異議。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回申訴，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定係主管機關通案性、一
般性之認定，不得為個案判斷，而同法第50條第1項第7款規定則係以個案認定為原則，此有最高行政法院101年度判字第839號判決可供參照。又政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定相較，明顯增加須主管機關事先評定為有影響採購公正之行為此一要件，以排除採購機關自行判斷系爭行為是否影響採購公正之權力，故採購機關若欲命投標廠商繳回押標金，非經主管機關事先認定廠商有此行為，不得為之。再者，政府採購法第31條第2項第8款規定乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該條所示之情形，應不予發還押標金或應追繳已發還之押標金之規定，而同法第50條第1項第7款則係針對標案是否應開標、決標或撤銷決標、終止契約、追償損失等之規定，二者顯有不同。是以，被告雖以原告有政府採購法第50條第1項第7款規定情形，而依同法第31條第2項第8款規定，命繳回押標金，惟其各該法條之構成要件、規範標的及法律效果均大異其趣，被告逕將二者混淆而併同適用，顯有違誤。又政府採購法第31條第2項第8款既屬應事先經主管機關以法律或法律授權之行政命令之一般性認定，始足當之，且其效果可為沒收或追繳押標金。準此，原處分及申訴審議判斷僅援引行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年7月25日工程企字第09600293210號函及98年12月2日工程企字第09800513840號函（下稱工程會96年函、98年函）之內容，即以政府採購法第31條第2項第8款作為請求原告繳回押標金之依據，而未經主管機關事先就影響採購公正之違反法令行為作成一般性認定，以使原告有預見之機會，尚難謂無害及原告財產權利之虞，自有所違誤。
㈡政府採購法第87條第3項、第6項規定須以行使詐術為要件
，且詐術之行使與開標發生不正確結果間須有因果關係，而參照臺灣高等法院100年度上訴字第2705號判決意旨，政府採購法第87條係因應同法第48條須有3家以上廠商投標方得開標之規定，因與標廠商未達法定最低3家，乃另借牌投標以湊足3家，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標，惟實質上無相互競爭時，始成立政府採購法第87條第3項之罪。本件原告參與系爭採購案並未得標，而大發公司之得標與否亦與原告之參與投標無因果關係，其係經實質價格競爭得標，且系爭採購案於第1次招標即有多達6家廠商投標，除原告及大發公司之董事或經理人有部分重疊外，其餘4家廠商均與原告無涉，是縱原告與大發公司不為價格之競爭，亦無與標廠商未達3家而需借牌充足、使原來不能開標變成可以開標並得標之情形，自難認原告有行使詐術，致影響採購公正，而該當於政府採購法第87條第3項、第6項規定之行為。又原告雖與大發公司之董監事、經理人有部分重疊，惟各公司均為獨立法人得自主參與標案，不得據此斷認有何合意影響決標價格，使開標發生不正確結果或不為價格競爭。況系爭採購案有6家公司競標，大發公司係以預算金額75％之價格得標，相較於次低標之鋒霈企業股份有限公司以預算金額82％投標，顯然較低，足認投標廠商間確實存有互相競爭之情形。
㈢被告於本件追繳回押標金之事件，未盡詳細行政調查責任，
單僅有刑事偵查緩起訴處分案件證人 陳姿帆 及 劉靜縈 之陳述，即作為原告須繳回押標金之依據。惟原告代表人係考量刑事訴訟程序曠日費時，始對臺中地檢署所認定之犯罪事實坦承不諱，以求儘速獲得緩起訴處分，然刑事案件認定之事實與本件未完全一致，被告作成原處分應本於職權重新調查，不應逕以臺中地檢署檢察官偵查內容，推論原告與其關係企業有違反政府採購法之情事。又原告既經臺中地檢署檢察官就同一事實作成緩起訴處分，基於一事不二罰及先刑罰後行政罰之原則，被告即不應再科處原告行政罰及其他行政上之不利益，其卻於原告繳納緩起訴處分所命之金額後，仍命原告繳回押標金，實為不公等情。並聲明求為判決原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：臺中地檢署緩起訴處分書已認定原告代表人涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，且該事實亦為原告代表人所坦承不諱，應堪認定。又原告與大發公司間之借牌圍標行為，無非為投標價格設立雙重下檔之保護，即便其他廠商投標之價格，低於原告或大發公司，只要不低於原告及大發公司之投標價，即會使原告實質得標，致使本件招標程序徒具形式上比價，影響公平競爭之招標機制，且本件亦確實由大發公司得標，顯已該當於政府採購法第87條第3項規定要件。另參以臺中地檢署緩起訴處分書可知，原告與大發公司之標單標價，均由訴外人 蔡琪榮 指示劉靜縈填寫，則依工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋，及最高行政法院100年度判字第414號判決意旨，原告與大發公司於本件系爭採購案，有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第
8款其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為規定之適用，被告向原告追繳押標金，自屬有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告參與系爭採購案，有無政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形？被告命原告繳回參與系爭採購案時所繳納之押標金137萬元，有無違誤？茲分別論述如下。
五、本院之判斷：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「除另有規定外，投標廠商有採購法第31條第2項情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點⑻分別定有明文。次按「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函(公開於本會網站)說明二之後段，併請注意。」「…如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」工程會93年11月1日工程企字第09300408730號(下稱93年函釋)、89年1月19日(89)工程企字第89000318號
(下稱89年函釋)函釋在案。準此，倘參與投標廠商之人員有犯政府採購法第87條之罪者，係屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，為同法第31條第2項第
8款規定之範疇。㈡經查，原告代表人蔡添壽係原告與訴外人都會環保科技股份
有限公司（下稱都會公司）之○○○○○，且原告與都會公司之董事均含蔡添壽之○ 蔡好 及○ 蔡琪隆 ；而蔡好又係大發公司之○○○○○（大發公司之○○含蔡琪隆）；蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之○○○○○（琪門公司之董事含蔡好），上開4公司共組為協羽集團。渠等於系爭採購案公開招標期間，由蔡琪隆選定以大發公司與原告參標後，即指示不知情之員工劉靜縈同時製作大發公司與原告之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之受款人、款項明細、備註、總金額及實付金額等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用大發投標」，且逐層核閱並經蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之原告財務部助理陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取大發公司與原告之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立兆豐商業銀行股份有限公司沙鹿分行支票號碼BZ0000000號之大發公司支票與支票號碼BZ0000000號之原告支票，再將大發公司與原告之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆137萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經 上陳 蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述大發公司與原告之公司支票，分別購買中國國際商業銀行股份有限公司沙鹿分行支票號碼B0000000、B0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入大發公司與原告之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之 倪郡良 、 蔡宗晏 於98年12月3日，分別持大發公司與原告之參標文件至招標機關投遞，並分別代表大發公司與原告出席開標會議（共有6家廠商投標），致使審標人員誤認大發公司與原告間確有價格競爭關係，而決標予最低標之大發公司，蔡添壽係犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪，經檢察官予以緩起訴處分之事實，有原告公司變更登記表、大發公司變更登記表、琪門公司變更登記表、臺中地檢署緩起訴處分書、大發公司會計課長 吳秀如 、原告會計助理 鄭惠嘉 、原告會計課長 陳玉枝 、原告財務部助理陳姿帆、都會公司工程助理人員 周青儇 、都會公司員工劉靜縈、大發公司代表人蔡好、原告代表人蔡添壽、琪門公司代表人蔡琪隆等人之訊問筆錄影本在卷可憑（分別見申訴審議判斷卷第68-69、84-85、128-129、141-154頁及臺中地檢署99年度他字第5354號偵查卷宗），並經本院調閱台中地檢署100年度偵字第14115號、15020號偵查卷宗查閱屬實。是以，原告參與系爭採購案，其代表人有違反政府採購法第87條第3項罪之事實，洵堪認定。從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款規定，其他影響採購公正之違反法令行為之情事，乃以原處分請原告繳回押標金13
7萬元，於法並無不合。
六、原告雖主張政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定之構成要件、規範標的及法律效果均不同，被告卻將二者混淆而併同適用，顯有違誤；且被告未經主管機關事先就影響採購公正之違反法令行為作成一般性認定，以使原告有預見之機會，即以政府採購法第31條第2項第8款作為請求原告繳回押標金之依據，亦屬有違云云。經查：
㈠按政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為
行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」準此，可知立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發遷，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，如未逾越政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，本院自得予以援用。
㈡查依前揭工程會89年函釋及93年函釋已敘明參與投標廠商之
人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳，為通案適用原則，且該等函釋均公開於工程會網站，原告主張被告未經主管機關事先就影響採購公正之違反法令行為作成一般性認定，以使原告有預見之機會云云，核非事實，要無可採。又政府採購法第31條第2項第8款係針對押標金之發還及不予發還之情形為規範；同法第50條第1項第7款規定則係針對不予投標廠商開標或投標之情形為規範。本件被告因工程會檢送臺中地檢署
100年度偵字第14115號、15020號檢察官緩起訴處分書，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，此有工程會101年5月21日工程企字第10100174880號函可稽(見原處分相關卷證編號2)，被告乃認原告有政府採購法第31條第2項第8款之情形，以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金137萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1項第7款之規定，然原告已於原處分之主旨中敘明其法律依據為同法第31條第2項第8款，是原告於說明中所誤引之條文，並不影響原處分之適法性。原告逕以主張原處分有所違誤，尚非可採。
七、原告又主張其雖與大發公司之董監事、經理人有部分重疊，惟大發公司係經實質價格競爭得標，與原告參與投標並無因果關係，且系爭採購案於第1次招標即有多達6家廠商投標，並無與標廠商未達3家而需借牌充足、使原來不能開標變成可以開標並得標之情形，自難認原告有行使詐術，致影響採購公正，而該當於政府採購法第87條第3項、第6項規定之行為云云。經查，原告之代表人蔡添壽參與系爭採購案有以詐術或其他方法使開標發生不正確結果之行為，係犯政府採購法第87條第3項之罪，業經蔡添壽於100年6月16日檢察官訊問時坦承不諱(見臺中地檢署99年度他字第5354號偵查卷宗第515-517頁)此一行為，亦經主管機關認定為其他有影響採購公正之違反法令行為，已如前述，該當於政府採購法第31條第2項第8款規定。況前揭臺中地檢署緩起訴處分書就原告代表人蔡添壽之犯行及證據已詳為認定及論述，原告於行政訴訟程序再就此為爭執，顯圖為卸責，殊不足取。
八、原告另主張基於一事不二罰及先刑罰後行政罰之原則，原告業已繳納緩起訴所命金額，被告即不應再科處原告行政罰及其他行政上之不利益，今卻仍命原告繳回押標金，甚為不公云云。經按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」行政罰法第1條前段定有明文。行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始有行政罰之適用。揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款關於廠商所繳納押標金，辦理採購機關不予發還或追繳押標金之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬管制性不利處分，此與行政罰法所稱之裁罰性不利處分係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁者不同。準此，被告對原告所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，然非屬於行政罰法所稱之行政罰處分，並無行政罰法之適用，應無疑義。查原告雖因系爭採購案，經臺中地檢署檢察官予以緩起訴處分，命其應於收受執行緩起訴處分命令通知書之日起1個月內，向臺中地檢署指定之公益團體或地方自治團體支付6萬元，此有上開緩起訴處分書可按。然核諸上開說明，被告對原告所為追繳押標金之行為，並無行政罰法之適用，原告此部分之主張，亦無可採。
九、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點（8）之情事，以原處分請原告繳回押標金137萬元，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年7月10日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官徐瑞晃
法官侯志融法官陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年7月10日
書記官李依穎